裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第141號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告王聖中指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第401號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王聖中販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年柒月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年柒月，扣案含有5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺（5-MeO-DIPT）成分之第四級毒品膠囊拾陸顆、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案含有5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺（5-MeO-DIPT）成分之第四級毒品膠囊拾陸顆、門號0000000000號行動電話壹支（含SI
M卡壹張）均沒收，未扣案販賣第四級毒品所得新臺幣參萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王聖中明知5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺（5-MeO-DIPT，5-methoxy-N,N-diisopropyltryptamine）成分為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意，先以其所持用之門號0000000000號行動電話與 許孟然 聯繫5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺買賣事宜後，先後於民國99年12月8日、同年月31日某時，在臺北市○○區○○○路○○○號「海霸王」餐廳1樓，向姓名、年籍不詳，代號「5」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）320元之價格，購入各40顆、60顆之5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺後，隨即分別於同日（即99年12月8日、同年月31日），在上開地點，以每顆350元之價格，分別出售40顆、50顆之5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺予許孟然（販賣所得分別為14,000元、17,500元），而販賣第四級毒品2次。嗣於100年1月20日17時18分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票至王聖中位於臺北市○○區○○○路○○○號7樓之5住處執行搜索，扣得第四級毒品5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺17顆（其中1顆經檢驗用罄，尚餘16顆），及其所有供販賣上開毒品聯繫用之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第28頁、第29頁、第42頁、第43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第43頁至第47頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第28頁、第29頁、第43頁至第47頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王聖中迭於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1977號偵查卷第7頁至第12頁、第50頁至第53頁，原審卷第36頁反面、第43頁反面至第44頁反面，本院卷第29頁、第48頁、第49頁），核與證人許孟然於警詢及偵查中證述情節相符（見偵查卷第13頁至24頁、第62頁、第63頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見同上偵查卷第30頁至第34頁、第45頁、第90頁、第10
3頁），並有被告所有供販賣本件毒品聯繫用之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）及膠囊17顆扣案可資佐證。而上開扣案膠囊17顆，經送行政院衛生署食品藥物管理局抽驗1顆鑑定結果，確檢出含有第四級毒品5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺（5-MeO-DIPT）成分，亦有該局100年2月17日FDA研字第1005005709號檢驗報告書1份附卷可稽（見同上偵查卷第86頁）。又本件被告先後2次販賣予許孟然之上揭毒品，均係以每顆30元購入，而於每顆50元之價格出售，業據被告供認在卷，堪認被告具有營利意圖無訛。是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭2次販賣第四級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、按「5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺」業經行政院於99年11月30日公告屬毒品危害防制條例第2條第3項之第四級毒品，依法不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓。是核被告王聖中所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。
被告為販賣而持有毒品之低度行為，應各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2次販賣第四級毒品犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告就其所犯上揭2次販賣第四級毒品罪，均於偵查及審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、原審就被告2次販賣第四級毒品犯行，認罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。查本件被告先後2次販賣含有第四級毒品成份之5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺予許孟然，均係以每顆350元之價格，分別出售40顆、50顆之5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺，其2次之販賣所得分別為14,000元及17,500元，業據被告於原審及本院審理中供明在卷（見原審卷第36頁反面、第43頁反面，本院卷第29頁、第48頁），並經原審判決事實欄認定屬實，是本件被告2次販賣毒品所得財物，堪認分別為14,000元及17,500元無訛，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次販賣第四級毒品犯罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，始為適法。惟原判決主文欄及理由欄對於被告2次販賣毒品所得財物之認定，竟依被告以每顆5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺之賣出價格350元扣除購入價格320元之差價30元，計算被告2次販賣毒品所得，亦即以每顆毒品買賣差額30元計算2次販賣毒品所得分別為1,200元（即40顆30元）及1,500元（即50顆30元），並分別在該次販賣第二級毒品犯罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。揆諸上揭說明，原判決對於被告2次販賣第四級毒品犯罪所得之認定，自難認適法。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告並無前科，素行尚佳，並審酌被告為圖不法私利，轉而販售第四級毒品，厥為毒品氾濫之促使者，惡性非輕，倘流入市面將戕害國民身心健康甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、損害、智識程度、犯後坦承犯行及販賣數量、所得利益不多等情狀，分別量處有期徒刑1年7月、1年7月，並定其應執行有期徒刑2年，並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，而認所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣8萬元，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形，是檢察官上訴理由指摘原審量刑過輕，緩刑宣告不當云云，即非可採。本件檢察官提起上訴，如上所述，雖無理由，惟原判決既有上開無可維持之理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，竟為圖不法私利，轉而販售，厥為毒品氾濫之促使者，惡性非輕，倘流入市面將戕害國民身心健康甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、損害、智識程度、犯後坦承犯行及販賣之數量、所得利益不多等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣8萬元，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
四、末按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第
3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之財物，當指「供販賣第三級毒品所用之財物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之財物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之財物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之透明膠囊16顆（原扣案17顆，其中1顆經檢驗用罄，尚餘16顆），內含少許白色粉末，經送驗檢體檢出屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，容有誤會，附此敘明。另按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。查本件扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有用以為本案販賣毒品聯絡所用之工具，業據被告供明在卷，次按諸社會上之通念，行動電話用戶於門號租約期滿或解約之後，通常無須將SIM卡繳回電信公司，且卷內並無相關之資料認SIM卡之所有權為電信公司所享，故可認扣案之上開門號行動電話及其內附之SIM卡均為被告所有，是上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）應依同條例第19條第1項前段之規定，在各該次販賣第四級毒品犯罪項下併予宣告沒收。另被告先後2次販賣含有第四級毒品成品之5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺予許孟然之所得分別為14,000元及17,500元，業據被告於原審及本院審理中供明在卷（見原審卷第36頁反面、第43頁反面，本院卷第29頁、第48頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次販賣第四級毒品犯罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國101年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項：
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。