裁判字號：最高法院105年台上字第802號刑事判決
裁判日期：民國105年04月07日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第八○二號上訴人 朱祥龍 選任辯護人 楊貴森 律師
李宜光 律師上訴人 賴柏良 選任辯護人 林玲玉 律師
洪士棻 律師上訴人 吳美心 （原名 吳弘敏 、 吳薺 ）選任辯護人 吳祝春 律師上訴人陳上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月三日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一三一一八號；追加起訴案號：同署一０一年度偵字第一一五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人朱祥龍、賴柏良、吳美心（原名吳弘敏、吳薺）、 陳西元 （原名 陳俊宏 ）（下稱朱祥龍等四人）於法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、原審所為供述或證述，佐以原判決理由欄（下稱理由欄）肆、一、㈠、⑴所述證人即原審共同被告 李文麗 ；證人即第一審共同被告 王中原 等人；證人江○○○等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附理由欄肆、一、㈠、⑵所示申請書、保證書、邀請函等可稽，資以認定朱祥龍等四人有原判決事實欄（下稱事實欄）（包括原判決附表〈下稱附表〉一至八）所記載之犯罪事實。對於吳美心、陳西元否認犯罪所持各項辯解，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明陳西元參與之申請案件僅有附表七所示十八件，獲利有限，犯罪情節顯然較輕於朱祥龍、賴柏良，倘科以所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱本條例）第七十九條第二項之罪之法定最低度刑有期徒刑三年，猶嫌過苛，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於朱祥龍等四人部分之科刑判決，改判仍論朱祥龍等四人共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，朱祥龍處有期徒刑三年二月、賴柏良處有期徒刑三年六月、吳美心處有期徒刑三年二月、陳西元處有期徒刑一年十月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
朱祥龍上訴意旨略以：㈠朱祥龍係依「大陸地區人民來台從事商務活動許可辦法」之規定，提出申請，並經主管機關承辦人員逐一實質審查而為准駁，主觀上並無以「非法方法」使大陸地區人民進入台灣地區之故意，客觀上大陸地區人民進入台灣地區亦有經過許可，並未違反本條例第十五條第一款、第七十九條第二項之規定，充其量僅違反本條例第十五條第三款規定（使大陸地區人民在台灣地區從事與許可目的不符之活動），應依本條例第八十七條規定處以行政罰鍰，並不成立犯罪。原判決為類推或擴張解釋，遽論朱祥龍以本條例第七十九條第二項之罪，顯然不符罪刑法定主義原則。㈡朱祥龍僅同意賴柏良、王中原靠行，並未過問亦未參與其等招攬或代辦大陸地區人民以不實名義來台之業務，亦即與賴柏良、 朱中原 等人未有犯意聯絡及行為分擔，自應成立幫助犯而非共同正犯。原判決認為朱祥龍成立共同正犯，顯有違誤。㈢本條例第七十九條第二項之立法目的，主要在遏止所謂「蛇頭」引介大批大陸人民「偷渡」來台，藉以謀取鉅額利益，嚴重危害國家安全。至於單純使大陸地區人民非法來台從事觀光或商務活動，縱因此取得利益，對國家安全所生危害程度，仍與上述「蛇頭」所為者，無法相提並論。故朱祥龍之犯罪情狀，應符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定。原判決未適用上開酌量減輕其刑之規定，亦未依刑法第五十七條之規定，審酌朱祥龍之犯罪一切情狀，即量處有期徒刑三年二月之重刑，有判決理由不備、矛盾之違法。㈣原判決所認定朱祥龍犯罪情節，顯較第一審判決為輕，卻量處與第一審判決之相同刑度，有判決理由不備及不合罪刑相當原則之違誤。㈤事實欄認定參與附表一、三、四、五所示犯行者為朱祥龍、賴柏良及 許淑芬 ，與附表一（編號一
八、二０、二一、二九、三一至三七、三九至五二）、三（編號
一一、一四）、四（編號一二、一七、一八、一九、二０）、五（編號一一）有關參與者之記載，多有不符，有判決理由矛盾之違法。㈥原判決就提出申請而未來台之大陸人民多達八十四人，其原因如何（撤回申請或未經核准）？是否成立未遂犯（障礙未遂或中止未遂）而應減輕其刑？有無因此減少朱祥龍之犯罪所得致影響量刑之輕重？均未論敘說明，有判決理由不備、矛盾之違誤云云。
賴柏良上意旨略以：㈠大陸地區人民提出申請經主管機關許可來台，以從事觀光或商務活動，所提出身分文件並無虛偽不實情事，與所謂「偷渡」或「假結婚」係犯罪行為，本質上迥不相同，不可互相比擬，應認為具有實質合法性，不屬非法來台。倘來台後從事與許可目的不合之活動，僅違反本條例第十五條第三款之規定，應依本條例第八十七條規定處以行政罰鍰。原判決認為賴柏良所為成立本條例第七十九條第二項之罪，有判決適用法則不當之違法。㈡賴柏良代辦大陸地區人民申請來台，許可或不許可之原因何在？是否與所提出申請文件及邀請公司出具之「商務相關活動計畫書及預定行程表」有所關聯？主管機關承辦人員之審查流程如何？有無陷於錯誤而為許可？均與認定賴柏良所為有無實質違法有關，均核屬與賴柏良利益有重大關係之事項，自應調查明白。原審未依職權傳喚主管機關承辦人員到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
吳美心上訴意旨略以：㈠吳美心僅參與大陸地區人民申請來台四十五件（其中三十七件經許可），遠不及犯罪情節較重之朱祥龍、賴柏良參與申請七十七件（其中五十七件經許可）、一百四十二件（其中一百十二件經許可），且係受居於主導地位之賴柏良請託以配合送出申請來台所需文件，係居於次要角色，原判決判處朱祥龍有期徒刑三年二月、賴柏良有期徒刑三年六月，卻判處吳美心有期徒刑三年二月，顯然違反比例原則、公平原則。又原判決於科刑時，並未審酌其中部分大陸地區人民未經許可來台，尚在未遂階段等情，自有不當。㈡吳美心於原審抗辯，大陸地區人民經許可來台之行政處分，倘未經撤銷，仍屬有效等情，應有調查之必要。原審未就此調查，亦未說明所憑理由，即率為不利於吳美心之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢吳美心係考量招商目的，才配合賴柏良之請託而為，絕非圖得區區新台幣三千元之利益云云。
陳西元上訴意旨略以：依第一審共同被告 劉美鈴 （原名 劉美齡 ）、王中原於第一審之供述可知，以虹德實業有限公司（下稱虹德公司）名義邀請大陸地區人民來台一事，係劉美鈴而非陳西元作主決定，亦即陳西元並未同意配合行事。上述劉美鈴、王中原所證情節，核屬有利於陳西元之事證，並經陳西元於上訴審以此置辯。原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決審酌理由欄肆所述包括朱祥龍等四人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為供述或證述等諸多證據資料，不採吳美心、陳西元所辯情節，因而認定朱祥龍等四人犯罪事實（包括申請之大陸地區人民係經許可或未經許可來台），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第二五至五四頁）。⑵原判決認定朱祥龍就參與部分，與賴柏良等人有犯意聯絡及行為分擔等情，應成立共同正犯，不採朱祥龍所辯：朱祥龍僅成立幫助犯云云，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第二三、二四頁、第四八至五０頁）。朱祥龍上訴意旨僅泛指原判決認定朱祥龍成立共同正犯而非幫助犯，於法不合云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。⑶原判決認定陳西元就參與部分，與賴柏良等人有犯意聯絡及行為分擔等情，應成立共同正犯，不採陳西元所辯：係劉美鈴而非陳西元決定同意以虹德公司名義提出邀請云云，已援引包括劉美鈴、王中原於第一審之證述等證據資料，詳細說明所憑理由。至於陳西元上訴意旨片斷摘取劉美鈴、王中原於第一審之部分陳述，無由逕為有利於陳西元之認定，亦無礙於原判決所為論敘說明，原判決未贅為說明不採之理由，尚無不可，難認有判決理由不備之違法。⑷事實欄貳已敘明共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔者，包括朱祥龍、賴柏良、許淑芬、王中原與大陸地區成年旅行業者、台灣地區配合公司之人員等人（見原判決第五頁），並未侷限於朱祥龍上訴意旨所指朱祥龍、賴柏良、許淑芬而已。又事實欄既包括附表一、三、四、五所記載內容，所指全數共同正犯，自應以附表一、三、
四、五所述參與者為準。朱祥龍上訴意旨指稱事實欄認定參與附表一、三、四、五所示犯行者為朱祥龍、賴柏良及許淑芬，與附表一、三、四、五部分有關參與者之記載，多有不符，有判決理由矛盾之違法云云，自不足取。⑸綜上，原判決所為論述說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，並無朱祥龍、賴柏良、陳西元上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈡本條例第十五條第一款規定：不得使大陸地區人民非法進入台灣地區。其立法意旨在防止大陸地區人民非法進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與社會安定。衡以違反本條例第十五條第二款「明知台灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區」規定者，應依本條例第八十四條規定處以刑罰，立法理由明載係因開放台灣地區人民前往大陸地區探親後，有不少旅行業者招攬台灣地區人民未經許可使之進入大陸地區，為杜絕此種情事繼續發生，有對該行為加以禁止必要，暨參照行政程序法第一百十九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴均不值得保護之法理，上揭規定所稱之「非法進入」，自不應侷限於「偷渡」一途而已，而應從實質上之合法性予以判斷。亦即形式上雖然合法，但實質上係以不符合或規避法規範目的之方法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬「非法進入」之範疇。至本條例第十五條第三款規定「使大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動」，如有違反，應依本條例第八十七條規定科以行政罰鍰者，應係指行為人於大陸地區人民「合法進入」台灣地區之後，使其在台灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動而言。原判決認定朱祥龍等四人所為，應成立本條例第七十九條第二項之罪，不採朱祥龍、賴柏良所辯係違反本條例第十五條第三款之規定，應依本條例第八十七條之規定處以行政罰鍰云云，已詳細說明有關法律適用之依據（見原判決第
五三、五四頁、第六四至六七頁），並無不合，難認有朱祥龍、賴柏良上訴意旨所指判決理由不備、適用法則不當之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或已經不能調查，自均欠缺調查之必要性及可能性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，賴柏良已於原審坦承被訴犯罪事實並為認罪之答辯，亦未聲請調查任何所謂對自己有利之證據。又賴柏良上訴意旨所指大陸地區人民申請來台許可或不許可之原因、主管機關承辦人員之審查流程、「商務相關活動計畫書及預定行程表」內容；吳美心上訴意旨所指，大陸地區人民經許可來台之行政處分是否經撤銷等事項，均不足以據為有利於賴柏良、吳美心之認定，亦無由據以推翻原判決所確認之事實。原審未依職權就此贅為上述無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。再科刑時應審酌共同正犯之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。本件原判決未依朱祥龍請求適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，已簡要敘明所憑理由（見原判決第六九、七０頁），並無不合，洵無朱祥龍上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。原判決量處朱祥龍有期徒刑三年二月、賴柏良有期徒刑三年六月、吳美心有期徒刑三年二月，已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（包括吳美心上訴意旨所指提出申請之大陸地區人民部分未經許可來台情節，見原判決第七０至七二頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。又檢察官有以第一審判決對朱祥龍量刑過輕為由，提起第二審上訴（見上訴審卷一第八七頁）。原判決所認定朱祥龍犯罪情節較第一審判決為輕，仍量處相同於第一審判決所處之刑（有期徒刑三年二月），於法無違。再科刑時應審酌之犯罪一切情狀，並非僅限於吳美心上訴意旨所指參與犯罪之程度及範圍，原判決對吳美心所為量刑等同於朱祥龍，略輕於賴柏良，亦無輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權適法行使之範疇，並無朱祥龍、吳美心上訴意旨所指量刑有不合比例原則、公平原則、罪刑相當原則之違誤。朱祥龍等四人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷、酌量減輕其刑、量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認本件朱祥龍等四人之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年四月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官韓金秀法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月十一日
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