臺灣苗栗地方法院101年度訴字第741號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第741號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第741號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告楊貴明指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1592號、101年度偵字第3261號），本院判決如下：
主文楊貴明犯如附表一至附表五所示之罪，均累犯，各處如附表一至五主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年。扣案之廠牌為NOKIA行動電話壹支沒收（不含SIM卡）。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重○點○五二一公克）沒收銷燬之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊貴明前因施用毒品案件，經本院於民國92年2月14日以92年毒聲字第97號裁定送觀察勒戒，並於92年4月10日入所執行，後再經本院於92年5月30日以92年毒聲字第332號裁定送強制戒治，於92年5月9日入監戒治，後於92年12月12日因停止其處分出監；復因施用毒品案件，經本院於92年10月21日以92年訴字第242號判決判處應執行有期徒刑1年5月確定；再因施用毒品案件，經本院於93年8月31日以93年訴字第299號判決判處有期徒刑1年6月確定；再因施用毒品案件，經本院於95年11月20日以95年訴字第578號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定；再因施用毒品案件，經本院於96年5月29日以96年訴字第231號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；上開各案嗣經聲請減刑且合併定應執行刑，經本院於96年10月17日以96年聲減字第1419號裁定定其應執行有期徒刑2年11月確定在案；其復於93年4月21日入監執行，並於95年5月2日因縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，於96年1月30日再入監執行殘刑1年5月15日，並於97年8月18日因有期徒刑假釋出監；嗣因施用毒品案件，經本院於98年2月12日以97年訴字第913號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；另因施用毒品案件，經本院於98年3月23日以98年訴字第107號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；又經撤銷假釋，復於97年12月31日入監執行殘刑3月
6日，並與前二案接續執行，復於99年11月19日因縮短刑期假釋出監，然再於100年4月13日經撤銷假釋，於100年6月21日入監執行殘刑7月17日，並於101年2月6日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔悟，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，竟於如附表一所示之時間、地點，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命1包（約0.1公克）予其子 楊瑋帆 （詳如附表一所載之轉讓經過、毒品數量）；其又明知 海洛因 及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用、意圖營利而販賣、轉讓，仍基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於如附表二所示時間、地點，意圖營利而販賣第二級毒品甲
基安非他命1包予 劉柏松 （詳如附表二所載之交易經過、毒品數量、金額）。
㈡於如附表三所示之時間、地點，意圖營利而販賣第一級毒品
海洛因1包予 蔡佩 宜（詳如附表三所載之交易經過、毒品數量、金額）。
㈢於如附表四所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因
1包予於 楊蘭明 （詳如附表四所載之轉讓經過、毒品數量）。
㈣於如附表五所示之時間、地點，分別以如附表五所載之方式
分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命（詳如附表五所載之施用方式、毒品種類）。
㈤嗣經苗栗縣警察局大湖分局對楊貴明所持用之門號為000000
0000號行動電話向本院聲請通訊監察，監錄得楊貴明與上開人為毒品交易之對話，復於101年5月29日持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發之拘票對其執行搜索拘提，並分別在其身上扣得其所有供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0521公克)，並經其同意採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人劉柏松、楊瑋帆、 蔡佩宜 、楊蘭明於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及指定辯護人對於證人楊瑋帆、楊蘭明之偵查中證述並不爭執其證據能力（見本院卷第40頁背面至41頁）；另就證人劉柏松、蔡佩宜部份雖有爭執其於偵查中證述之證據能力，惟被告與指定辯護人於本院審理時已請求傳喚證人劉柏松、蔡佩宜到庭接受交互詰問，證人劉柏松、蔡佩宜亦到庭具結接受被告、指定辯護人進行交互詰問程序，是證人劉柏松、蔡佩宜於偵查中之證述既已經過詰問程序，自有證據能力；另證人楊瑋帆、楊蘭明之偵查中證述，亦有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為經本院於101年4月11日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣苗栗地方法院101年度聲監字第119號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第37頁、第132至134頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
四、被告於本院就如附表一所載之轉讓偽藥即愷他命、如附表四所載之轉讓第一級毒品即海洛因、如附表五所載之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之其他非供述證據，檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。證人劉柏松、蔡佩宜之警詢供述業經被告之指定辯護人就此部分對證人之警詢供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（見本院卷第40頁背面）；檢察官復未提出其他積極證據得以證明先前陳述具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要者，故此部份證人劉柏松、蔡佩宜之警詢證述，並無證據能力，併此敘明。
七、至被告、指定辯護人雖對被告所持有之門號為0000000000號行動電話與劉柏松、蔡佩宜分別於101年4月18日凌晨2時44分、101年4月18日晚上9時11分之電話內容譯文表示請求勘驗電話錄音，惟嗣於本院審理時又對上開電話譯文內容表示沒有意見，並不爭執電話內容等語（見本院卷第96頁背面）；另被告、指定辯護人就本院於101年5月30日臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官檢察官聲請羈押時之訊問筆錄，雖亦先請求勘驗開庭錄音內容，惟復於本院審理時又表示對於筆錄內容並不爭執，無須勘驗錄音等語（見本院卷第96頁背面、131頁背面）；是上開部份之錄音內容、監聽譯文內容及本院訊問筆錄，依法均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊貴明固不否認確有如附表一所載之轉讓偽藥即愷他命、如附表四所載之轉讓第一級毒品即海洛因、如附表五所載之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行（見本院卷第143頁背面），惟矢口否認有何販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，並先後辯稱：其並未有撥打電話與劉柏松，電話可能是借給別人打的，這通電話不是其撥打的，另蔡佩宜確有到其家中，但是伊是來聊天的，並沒有販賣毒品給劉柏松、蔡佩宜云云（見本院卷第36至36頁背面）。
二、經查：㈠附表一所載之犯行：
業據被告於本院審理時所坦承不諱（見本院卷第37頁），核與證人楊瑋帆於偵查中證述之情節相符（見101年度偵字第3261號偵查卷宗卷二第77至78頁）；且有本院101年4月11日101年聲監字第119號通訊監察書、電話附表及監聽譯文各1份在卷可稽（詳如附表一所載，見101年警聲搜字第46
4號卷第100頁、第256至257頁）；另證人楊瑋帆與被告為父子關係，亦無任何怨隙，衡情證人楊瑋帆應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人楊瑋帆於偵查中到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且證人楊瑋帆所證亦與上開監聽譯文內容相符（詳見如附表一通聯譯文所載），故證人楊瑋帆前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故足認被告上開自白，與事實相符，本案被告上開如附表一所載之轉讓偽藥即愷他命（Ketamine）之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
㈡附表二所載之犯行：
⑴訊據被告雖於本院審理中經當庭播放監聽錄音光碟後，固不
否認有於101年4月18日凌晨2時44分，以其所持有之門號為0000000000號行動電話與劉柏松所持有之門號為0000000000號行動電話聯繫，電話內容如附表二通聯譯文所載，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，先係辯稱電話內容並非其所為，後改稱那天劉柏松先前有拜託其幫忙找過數位電話，所以才要劉柏松過來「琴的」那邊，劉柏松過來後就直接跟一個叫「 阿峰 」（同音）的男子購買一隻白色手機，並沒有交付甲基安非他命予劉柏松，劉柏松也沒有拿錢給其云云（見本院卷第96頁背面、第134頁背面）。
⑵經查：
①證人劉柏松於偵查中到庭具結證稱：「（提示101年4月18
日2時44分、4時29分通訊監察譯文內容，是你跟何人的通話內容？聯絡何事？）這是我要跟楊貴明買安非他命，楊貴明本身沒有，他還要跟別人調，我是去楊貴明的住處載楊貴明時，就將新臺幣（下同）二千元交給楊貴明，之後楊貴明開車載我到金銀島，叫我在金銀島遊藝場等，我就將車借給楊貴明，楊貴明回來之後，在苗栗市的金銀島遊藝場外面，將二千元的安非他命交給我」、「（所以你是向楊貴明買毒品或是請楊貴明跟他人買毒品？）我是向楊貴明買安非他命，我不知楊貴明的毒品來源」、「（你為何叫楊貴明 金哥 ？）我是叫楊貴明強哥，百戰百勝是指為公路旁邊的商業大樓，對面即為楊貴明的住處」、「（你在警詢時為何稱是在為公路的85度C跟楊貴明購買二千元的安非他命？）85度C就是百戰百勝大樓的一樓，所以我只是去該處載楊貴明」、「（所以你確實於本次向楊貴明買安非他命二千元，而非與楊貴明合購，或請楊貴明向他人代購？）是我向楊貴明買安非他命的」等語（見101年度偵字第3261號偵查卷宗卷二第11
3至113頁背面）；是證人劉柏松就其與被告購買第二級毒品之時間、地點、金額、交易過程均證述綦詳，應非虛偽證述；且證人劉柏松與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，此為證人劉柏松於本院證述綦詳（見本院卷第89頁背面、第93頁背面），衡情證人劉柏松應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，復核與上開監聽譯文內容相符（見附表二通聯譯文所載）；此外，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問過程中亦多次確認係向被告購買毒品沒錯，證人劉柏松一再確認確係向被告購買毒品，亦不清楚被告毒品來源，此與一般施用毒品者向藥頭購買毒品之情況相符，只要願意出售毒品供施用毒品者施用即可，豈有還有多所要求或者確認毒品來源者為何人、何處之可能；故證人劉柏松前開證述內容，經核與事證相符，尚無不可採信之處。至被告於本院審理時雖又稱其於80年間有積欠劉柏松15萬元、16萬元，所以證人劉柏松與其有仇恨云云（見本院卷第142頁），惟其所辯均與證人劉柏松所證不符，另亦無提出積極借據資料、匯款資料以供本院審認，是被告此部份辯稱，尚無可信。
②證人劉柏松雖於本院審理時到庭具結證稱：其並非向被告購
買甲基安非他命，而係拿錢給被告，被告代為購買，事後並與被告一起施用毒品等語；惟觀之證人劉柏松於本院審理時之證述可知，其先後多次證述均不相符，多有證述其不記憶、不記得，且先證稱被告係從造橋出發去金銀島，其開車載被告一起去金銀島，到了金銀島就拿三、四千元給被告，要被告去拿一下那個，然後一起去用，被告有沒有開車忘記了，其開車載他去拿，去到金銀島，後被告就下車去了，其在車上或者在金銀島打電玩已經不記得，然後拿到安非他命後就去朋友的地方吸一吸；其證述均與偵查中之證述不符，嗣經指定辯護人提示後又改稱：車有借給被告，當初好像在被告的住處還是哪裡等，等他回來也不是交給我，就一起用，是請被告幫忙買，金額應該二千元，沒有給被告報酬，平常就好朋友會一起用，電話確實係其與被告通話，檢察官那邊確有回答向被告購買毒品，但是審理中的回答才實在，偵查中是警察要其回答的云云（見本院卷第62至77頁背面）；是證人劉柏松此部份於本院審理時之證述多有保留，多數回答不記得，尚有可疑。
③另證人劉柏松經本院依職權訊問時又證稱：電話中的「那個
」指的是安非他命，「百戰百勝」指的KTV，被告住處在那附近，「 阿琴 」是一個朋友家，通話完畢後就開車去被告住處找被告，拜託被告拿安非他命，四月份互請過幾次忘記了，但是其請過被告1、2次，被告請其大概約1、2次，到達被告住處樓下85度C門口，看到被告就跟被告講說要請他去拿二千元安非他命，將車子借給被告開走，然後其在附近等候被告，大約10分鐘後被告回來後，將車子停好在路邊就拿第二級毒品甲基安非他命1包約0.3公克交給其，從路邊走到被告住處大約5分鐘，到了被告住處就將毒品拿出來一起施用，施用毒品的器具是被告所有，被告住處又來了二個人，四個人一起將二千元的毒品用光，被告拿給其的毒品確係第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第79至92頁）；觀之證人劉柏松上開證述，均與偵查中證述不符，且其於本院審理時亦證述：審理期日因為被告在庭上所以不敢老實講，有心理壓力，在檢察官那邊可以暢所欲言、老實講、沒有壓力等語（見本院卷第94至94頁背面），故證人劉柏松之證述應以偵查中之證述較為可採；況且依據證人劉柏松於本院審理時之證述，其與被告經常通話、聯繫，據其所知被告應無可能自行製造毒品，故被告自須要先行向他人購買毒品後，方可轉賣其他施用毒品者，以賺取報酬，故證人劉柏松一再偏袒被告證述係由被告代為購買，應係當庭因為被告在場，故其不敢為真實陳述，並無可採；此外，本案被告於本院審理時辯稱：其當日僅係介紹證人劉柏松購買數位電話，證人劉柏松後來也買了一隻白色手機云云，亦與證人劉柏松於偵查中及本院審理時之證述不符，並無可信。
④臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押被告時，被
告於101年5月30日凌晨3時20分向本院供承：「（有無在
101年4月18日在金銀島遊藝場用二千元的價錢出賣安非他命一包給劉柏松？）有」、「（你有無賣甲基安非他命給劉柏松？）有」等語，此有本院101年度聲羈字第135號違反毒品危害防制條例案件之101年5月30日訊問筆錄1份附卷可稽（見101年度偵字第3261號偵查卷宗卷三第63至64頁）；是被告於本院訊問時亦坦承確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉柏松；倘如被告所辯其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉柏松，則其豈有可能於法官訊問時自為不利之陳述，故被告此部份於法官面前所陳，應與事實相符，自堪信實；是其事後改稱並無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉柏松，顯係事後卸責之詞，並無可信。
⑶綜上所述，被告於附表二所載之販賣第二級毒品甲基安非他
命予證人劉柏松之犯罪事實，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
㈢附表三所載之犯行：
⑴訊據被告固不否認確有於101年4月18日晚上9時2分20秒
許以其所持有之門號為0000000000號行動電話與蔡佩宜所持有之門號為0000000000號行動電話聯繫，電話內容如附表三通聯譯文所載（見本院卷第36頁至第36頁背面），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，先係辯稱：蔡佩宜係來找其聊天的，並沒有販賣第一級毒品海洛因給蔡佩宜；又改稱：蔡佩宜確有於101年4月18日晚上9時30分與其聯絡，然後到其位於苗栗縣苗栗市○○街○○○○○號6樓住處，但蔡佩宜係拿一千元給其，要其幫他去向 吳佳光 購買，但是其不敢買一千元，所以其自己再出一千元，然後進去住處內的房間，再向吳佳光購買2千元的第一級毒品海洛因，然後拿出來後，再將一千元的海洛因交給蔡佩宜，係代蔡佩宜向吳佳光購買毒品，已有供出毒品來源吳佳光云云（見本院卷第36至36頁背面、第135頁至第135頁背面）。
⑵經查：
①證人蔡佩宜於偵查中到庭具結證稱：「0000000000是我使用
的電話，101年4月18日晚上9時11分5秒確實是其與楊貴明的對話，其打電話是要跟楊貴明買海洛因，這次有交易成功，我通完話就去找他位於苗栗市○○街6樓找他，當時約
9點半，我騎機車前往，他幫我開門，當時他家只有楊貴明在家，我跟他說要拿細的一千元，細的就是海洛因，楊貴明當場交付一小包海洛因，從口袋拿出以夾鏈袋裝的一小包的海洛因，我拿給他一千元，之後我就離開」等語（見101年度偵字第3261號偵查卷宗卷三第22頁背面）；另於本院審理時到庭具結證稱：事實就依據偵查筆錄講得，時間太久了，現在不太記得，101年4月18日有打電話給被告，目的就是要問他有沒有海洛因，然後就直接去他家，向他拿一包海洛因約0.2公克，一千元的量，那天就是向被告購買，確實有交付一千元給被告，被告也有收下，那天我說要細的一千元，細的就是海洛因，後來也從被告手中拿到一千元，先拿到毒品再給他一千元，一手交錢一手交貨，與被告前並無任何仇恨過節、金錢糾紛，確有打電話與被告聯繫，係以客家話對話，打完電話就直接過去，大約9點半到達，被告所交付的毒品施用後確實有舒緩症狀等語（見本院卷第115至130頁）；觀之證人蔡佩宜上開證述前後一致，且均係先交付毒品再給付金錢，並無如被告所辯係交付一千元後，才由被告再行出資一千元，再向屋內的吳佳光購買第一級毒品海洛因之情形；而證人蔡佩宜與被告前無任何怨隙，衡情證人蔡佩宜應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人蔡佩宜前開證述內容，經核亦與通訊監聽譯文內容相符，尚無不可採信之處。
②被告先辯稱證人蔡佩宜是來找其聊天的，又後改稱證人蔡佩
宜係拿一千元要其代為購買毒品，所以其自行出資一千元，再向吳佳光購買毒品，再分給證人蔡佩宜云云，其先後辯稱已有出入，且依據證人蔡佩宜於偵查中之證述，被告屋內並無其他人，而且係直接向被告購買毒品，被告先交付第一級毒品海洛因予證人蔡佩宜後，證人蔡佩宜再將一千元交付被告，並無其他人員介入，被告亦無先行向他人購買毒品再行交付；況倘如被告所辯吳佳光確實係在屋內房間販毒，且證人蔡佩宜與其前有積怨等語（見本院卷第138頁背面、第14
2頁）；則其既與證人蔡佩宜並無友好交情，彼此又前有怨隙，其豈有甘冒重罪刑度，願意無償轉讓第一級毒品給證人蔡佩宜，抑或代證人蔡佩宜去購買毒品之可能，是被告上開辯稱其僅係代為購買毒品云云，均係事後卸責之詞，並無可採。
⑶綜上所述，被告於附表三所載之販賣第一級毒品海洛因予證
人蔡佩宜之犯罪事實，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
㈣附表四所載之犯行：
業據被告於本院審理時所坦承不諱（見本院卷第37頁），核與證人楊蘭明於偵查中證述之情節相符（見101年度偵字第3261號偵查卷宗卷二第35至36頁）；且有本院101年4月11日101年聲監字第119號通訊監察書、電話附表及監聽譯文、門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單各1份在卷可稽（詳如附表四所載，見101年度警聲搜字第464號卷第62頁、第83頁、第107頁、第256至257頁）；另證人楊蘭明與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人楊蘭明應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人楊蘭明於偵查中到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且證人楊蘭明所證亦與上開監聽譯文內容相符（詳見如附表四通聯譯文所載），故證人楊蘭明前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故足認被告上開自白，與事實相符，本案被告上開如附表四所載之轉讓第一級毒品海洛因予證人楊蘭明之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
㈤附表五所載之犯行：
業據被告於本院審理時所坦承不諱（見本院卷第37頁至第37頁背面），而被告為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心、中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該科技中心101年5月23日編號R00-0000-000尿液檢驗報告、該醫院
101年6月15日編號0000000號尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗採尿室毒品人口到場採尿名冊、採尿同意書、苗栗縣警察局大湖分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表各1份在卷可稽（見101年度毒偵字第1592號卷第26至27頁、101年度偵字第3261號卷一第52至53頁）；且扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0521公克），經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有該醫院101年7月25日草療鑑字第0000000000號檢驗報告
1紙附卷可佐（見101年度偵字第3261號卷三第141頁）；是足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開如附表五所載之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部份：㈠附表一所載之犯行：
⑴按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」；且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月23日FDA藥字第0000000000號函文1紙在卷可稽。查本案被告如附表一所示所轉讓予證人楊瑋帆之第三級毒品愷他命（Ketamine）1包，據被告及證人楊瑋帆所證，均非注射針劑，是其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
⑵再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，
為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知第三級毒品愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故就轉讓第三級毒品部分，修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
⑶是核被告如附表一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽
藥罪。至公訴意旨認此部分係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，本院爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條應係藥事法第83條第1項（見本院卷宗第55頁），附此敘明。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯如附表一所示之有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；另因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，併此敘明。
㈡附表二、附表三所載之犯行：
⑴我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販
賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。被告與證人劉柏松、蔡佩宜間並無特別之親屬情誼，且證人劉柏松、蔡佩宜均證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表二、附表三所示之地點交付海洛因、甲基安非他命與對方之理，被告交付海洛因、甲基安非他命予證人劉柏松、蔡佩宜，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，洵堪認定。
⑵按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月
7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30
114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案；復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用；又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）、亞甲基雙氧甲基安非他命（Methylenedioxymethamphetam
ine；MDMA）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣，業經行政院衛生署於98年2月10日以衛署藥字第0000000000號函闡示明確。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。故核被告如附表三、附表二所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪、同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯如附表二、三所示有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑為有期徒刑、罰金刑部份，依法加重其刑，死刑、無期徒刑部份則不予加重。
⑶另就被告就附表二所載之犯行，於本院審理時均否認有何交
付第二級毒品甲基安非他命予證人劉柏松，是證人劉柏松所有的毒品來源既非被告所交付，自無可能被告又可供出毒品來源為吳佳光所有；再者，本案被告於本院審理時雖辯稱其有供出毒品來源為吳佳光等語，惟經本院依職權函查臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官是否吳佳光係因本案被告供出而查獲乙節，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官函覆本院：吳佳光係因另案經查獲，並非因被告供出而查獲，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官101年12月19日苗檢秀呂101偵3261字第28772號函文1份在卷可證（見本院卷第52頁）；復觀之另案被告吳佳光經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提出公訴之101年度偵字第4354號、第4890號起訴書及本院101年度訴字第552號、第591號刑事判決書中記載，另案被告吳佳光係因苗栗縣警察局對另案被告吳佳光所持有的門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察而查獲，並非因為被告供出而查獲，此有上開起訴書、判決書在卷可憑；故本案被告自無可適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定予以減刑，併此敘明。
⑷另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表三所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣第一級毒品海洛因之數量僅為1包，及販賣所得非多，僅為
1千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。
⑸被告所犯如附表三所示之販賣第一級毒品罪，同有前開刑之
加重及減輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑；至被告所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，同有前開刑之加重事由，爰依法就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法加重，至法定刑為無期徒刑部分則不予以加重。
㈢附表四所載之犯行：
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。是核被告就此部份所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因，為轉讓第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪；查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯如附表四所示之有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告雖犯如附表四所示之罪，惟其於偵查及審理中對如附表四所示之轉讓第一級毒品事實，均坦承不諱，爰就被告所犯如附表四所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告所犯如附表四所示之轉讓第一級毒品罪，同有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。另本案被告並無可適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定予以減刑，已如前述，附此敘明。
㈣附表五所載之犯行：
按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之犯行，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；另被告如附表五編號1、2所示，各係以一行為同時將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內同時施用第一級毒品、第二級毒品，乃一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應各依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪論處。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，
5年之內再故意犯如附表五編號1、2所示之有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤至於被告所犯上開各罪間（附表一所載之轉讓偽藥罪、附表
二所載之販賣第二級毒品罪、附表三所載之販賣第一級毒品罪、附表四所載之轉讓第一級毒品罪、附表五所載之2次施用第一級毒品罪），犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異及施用毒品罪部份皆可獨立評價之各項罪名，自應分論併罰。
四、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而販賣毒品，並無償轉讓第一級毒品海洛因、轉讓偽藥即愷他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度；且被告犯後迄今就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行部份，猶未見絲毫悔意，其他如附表一、附表四、附表五所示之部份則坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如附表一至附表五主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：
⑴被告如附表二所載之販賣第二級毒品所得2,000元，雖未扣
案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
⑵被告附表三所載之販賣第一級毒品所得1,000元，雖未扣案
，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。
⑴被告持有之廠牌為NOKIA行動電話1支，為被告犯如附表二
編號1所示之販賣第二級毒品、如附表三編號1所示之販賣第一級毒品、附表四編號1所示之轉讓第一級毒品犯行時，搭配門號0000000000號SIM卡所使用之聯絡工具，此有證人劉柏松、蔡佩宜、楊蘭明之證述及相關監聽譯文在卷可參，又查上揭廠牌為NOKIA行動電話1支業經扣案，且為被告所有一情，有被告於本院審理中供述稱：NOKIA這支是人家給我的，是我的等語（見本院卷第136頁）在卷可參；是上開廠牌為NOKIA行動電話1支，既為被告所有之物，且係供被告犯如附表二編號1所示之販賣第二級毒品、如附表三編號
1所示之販賣第一級毒品、附表四編號1所示之轉讓第一級毒品犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表二編號1所示之販賣第二級毒品罪、如附表三編號1所示之販賣第一級毒品罪、如附表四編號1所示之轉讓第一級毒品罪項下，分別宣告沒收。
⑵至上揭搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚，雖經扣案
，然查門號0000000000號電話於本案被告犯罪期間之聲請人係登記為PAIKEM，此有該門號申請人資料（見101年警聲搜字第62頁）在卷可核，並經被告於本院審理中供述稱：SIM卡0000000000門號是朋友 曾文欽 給我的，我不知道申請人是誰，是他借我用的，應該要還，不是我的等語（見本院卷第
136頁至第136頁背面）；而上開門號0000000000號SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭門號0000000000號之SIM卡，應屬原聲請之客戶即PAIKEM所有，被告雖自其友人曾文欽處取得使用權，然無證據證明上揭門號之原聲請人PAIKEM已將門號SIM卡移轉所有權予被告，故應認該SIM卡尚非被告所有之物。又按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可資參照，則扣案之門號0000000000號SIM卡1枚雖供被告用以犯本案如附表二編號
1、附表三編號1、附表四編號1所示犯罪，然既非被告所有之物，爰不予以宣告沒收。
㈢被告所使用之廠牌為NOKIA行動電話1支，係為被告所有之
物，已如上述，且該行動電話係供犯如附表一編號1所示轉讓偽藥即愷他命所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯附表一編號1所示之罪項下宣告沒收；至被告搭配上開行動電話使用之門號0000000000號SIM卡1枚，雖係被告用於犯如附表一編號1轉讓偽藥犯行所用之物，然門號0000000000號SIM卡1枚非屬被告所有之物，已如上述，爰無從於被告所犯如附表一編號1所示之罪項下，宣告沒收，附此敘明。
㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0521公克
），經檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，已如前述；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮勺刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第0000000000
0號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，經被告於本院審理時自承：扣案甲基安非他命是我的，我自己吸食用的等語在卷（見本院卷第137頁背面至第138頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯附表五所示之施用毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。㈤至沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案
主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。查扣案之毒品5包（經送交法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢出其中3包【合計驗餘淨重0.27公克】含有第一級毒品海洛因成分，另剩餘2包檢驗結果未發現含法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月1日調科壹字第0000000000
0號鑑定書在卷）、電子磅秤2臺、分裝杓4支、大分裝袋94個（含外袋1個）、中分裝袋239個（含外袋3個）、小分裝袋122個（含外袋2個）、4號袋1120個（含外袋13個）等物，雖經扣押在案，惟業經被告於本院審理時否認為其所有，並於本院審理時供稱：「扣案物都不是我的，扣案海洛因5包是吳佳光的，苗栗縣苗栗市○○街○○○○○號6樓是我跟我兒子還有他女朋友，還有吳佳光合租的，搜到的東西都是在吳佳光房間查獲的，不是在我房間查獲，個人有個人的房間，海洛因5包不是我的，電子磅秤2臺應該是吳佳光的，他房間搜出來的，分裝杓4支也是吳佳光那邊搜出來的，分裝袋我不清楚幾個，我知道搜索人員從他那邊拿出來一大包東西，我說那不是我的，搜索人員要我簽一簽好處理，要怎麼樣到法院再去講，我說好就簽我在場，分裝袋通通是吳佳光的，我都沒有這些東西」等語（見本院卷第132頁背面至133頁、第136頁背面至第137頁背面）；又查上揭扣押物均係員警於101年5月29日經被告同意搜索後，於苗栗縣苗栗市○○街○○○○○號6樓執行搜索而當場查扣，此有被告出具之搜索同意書、苗栗縣警察局大湖分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見101年偵字第3261號偵查卷宗卷一第44至47頁），惟據上開證據並無從區分上開扣押物係自上開執行搜索處所何處所查出，又據證人吳佳光亦於警詢時供稱其曾暫住上開處所等語（見101年偵字第3261號偵查卷宗卷三第101頁），則被告上開供述內容並非全然無據，則上開扣押物究係屬被告所有，亦或證人吳佳光所有，甚或其他出入、居住於上開搜索地點之人所有之物，並非無疑，又檢察官並未提出積極證據足以證明上開扣押物確係均屬於被告所有之物，則上開扣押物係否被告所有之物既仍有合理懷疑之處，則基於有疑利於被告之證據法則，本院自應為被告有利之認定。據此，因無其他事證足以證明該物品為被告所有，且供本案犯罪所用，爰不予以諭知沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯附表一：轉讓偽藥即愷他命┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓經過│毒品種類│通聯譯文│所犯法條│主文欄││號│││││、數量││││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│楊瑋帆│101年4月│苗栗縣公館│楊瑋帆以其所持有之門號│愷他命1│【101年4月15日晚上│藥事法第│楊貴明犯藥事法第八││││15日晚上│鄉臺六線玉│為0000000000號行動電話│包（約0.│6時29分47秒】│83條第1│十三條第一項之轉讓││││7時10分│ 帛村 加油站│撥打楊貴明所持有之門號│1公克）│楊瑋帆簡訊：爸，我│項│偽藥罪，累犯，處有│││││前│為0000000000號行動電話│無證據證│只能先借你八千而已││期徒刑柒月。扣案之││││││聯絡後，嗣由楊貴明於左│明純質淨│，因為我馬子要留兩││廠牌為NOKIA行動電││││││揭時、地將第三級毒品愷│重達20公│千去買東西，可以嗎││話壹支（不含SIM卡││││││他命無償轉讓予楊瑋帆，│克以上│?並且哪台電腦我同││）沒收。││││││供楊瑋帆施用。││學也還沒有給我消息││││││││││，我等下跟人約好七││││││││││點半要過去拿錢，我││││││││││不││││││││││││││││││││【101年4月15日晚上││││││││││6時29分57秒】││││││││││楊瑋帆簡訊：知現在││││││││││可以過去找你嗎?另││││││││││外我剩下的三萬五車││││││││││行明天才會全數還我││││││││││，等明天大條一點才││││││││││有辦法暫住你好嗎?││││││││││我可以過去找你嗎?││││││││││││││││││││【101年4月15日晚上││││││││││6時39分29秒】││││││││││楊瑋帆簡訊：那你哪││││││││││靠近哪邊，你等下先││││││││││弄昨天給我的那重量││││││││││給我，我順便要去竹││││││││││南的，我等下會繞過││││││││││去，但我不知靠近哪│││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────────┴────┴─────────┴────┴─────────┘附表二：販賣第二級毒品┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬────┬────┬─────────┬─────────┬────┬─────────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易經過│毒品種類│金額（新│通聯譯文│是否於偵審中自白│所犯法條│主文欄││號│││││、數量│臺幣）│││││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼────┼────┼─────────┼─────────┼────┼─────────┤│1│劉柏松│101年4月│苗栗縣苗栗│劉柏松以其所持有之門號│甲基安非│2,000元│【101年4月18日凌晨│【否】│毒品危害│楊貴明販賣第二級毒││││18日凌晨│市「金銀島│為0000000000號行動電話│他命1包││2時44分15秒】│①101年5月30日羈押│防制條例│品，累犯，處有期徒││││2時44分│遊藝場」│撥打楊貴明所持有之門號│（約0.3││劉：金哥│訊問筆錄（101年│第4條第│刑柒年貳月。扣案之││││許││為0000000000號行動電話│公克）││楊：在那│偵字第3261號卷三│2項│廠牌為NOKIA行動電││││││，聯絡交易第二級毒品甲│││劉：到阿琴那│第62至66頁）││話壹支（不含SIM卡││││││基安非他命事項後，嗣由│││楊：你還要那個嘛│││）沒收。未扣案之販││││││楊貴明於左揭時、地將第│││劉：好│││賣第二級毒品所得新││││││二級毒品甲基安非他命同│││楊：要的話你過來載│││臺幣貳仟元沒收，如││││││時交付予劉柏松，而販賣│││我│││全部或一部不能沒收││││││第二級毒品甲基安非他命│││劉：好│││時，以其財產抵償之││││││既遂。│││楊：我在百戰百勝這│││。│││││││││裡││││││││││││劉：好││││││││││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────────┴────┴────┴─────────┴─────────┴────┴─────────┘附表三：販賣第一級毒品┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬────┬────┬─────────┬─────────┬────┬─────────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易經過│毒品種類│金額（新│通聯譯文│是否於偵審中自白│所犯法條│主文欄││號│││││、數量│臺幣）│││││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼────┼────┼─────────┼─────────┼────┼─────────┤│1│蔡佩宜│101年4月│苗栗縣苗栗│蔡佩宜以其所持有之門號│海洛因1│1,000元│【101年4月18日晚上│【否】│毒品危害│楊貴明販賣第一級毒││││18日晚上│市○○街37│為0000000000號行動電話│包（約0.││9時2分20秒】││防制條例│品，累犯，處有期徒││││9時30分│9之3號6樓│撥打楊貴明所持有之門號│2公克）││蔡：貴明哥你在哪裡││第4條第│刑拾伍年貳月。扣案││││許││為0000000000號行動電話│││楊：我在妳心裡││1項│之廠牌為NOKIA行動││││││，聯絡交易第一級毒品海│││蔡：別這樣，我問你│││電話壹支（不含SIM││││││洛因事項後，嗣由楊貴明│││，你那邊有賣試│││卡）沒收。未扣案之││││││於左揭時、地將第一級毒│││紙嘛│││販賣第一級毒品所得││││││品海洛因同時交付予蔡佩│││楊：藥店阿│││新臺幣壹仟元沒收，││││││宜，而販賣第一級毒品海│││蔡：哪邊│││如全部或一部不能沒││││││洛因既遂。│││楊：藥房阿│││收時，以其財產抵償│││││││││蔡：不是啦，要驗尿│││之。│││││││││的，你在 南苗 還││││││││││││是 北苗 ││││││││││││楊：我在北苗││││││││││││蔡：你有車嘛││││││││││││楊：沒有││││││││││││蔡：沒有那沒事││││││││││││││││││││││││【101年4月18日晚上││││││││││││9時11分5秒】││││││││││││蔡：哈摟你在哪裡││││││││││││楊： 嘉盛 ││││││││││││蔡：北苗哪裡找你││││││││││││楊：嘉盛啦││││││││││││蔡：喔，一樣嘛││││││││││││楊：對阿││││││││││││蔡：我等一下過去喔││││││││││││，可以嘛││││││││││││楊：恩││││││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────────┴────┴────┴─────────┴─────────┴────┴─────────┘附表四：轉讓第一級毒品海洛因┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬────┬─────────┬──────────┬────┬─────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓經過│毒品種類│通聯譯文│是否於偵審中自白│所犯法條│主文欄││號│││││、數量│││││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼────┼─────────┼──────────┼────┼─────────┤│1│楊蘭明│101年4月│苗栗縣苗栗│楊蘭明以其所持有之門號│海洛因1│【101年4月25日晚上│【是】│毒品危害│楊貴明轉讓第一級毒││││25日晚上│市○○路附│為0000000000號行動電話│包（約0.│7時5分19秒】│①101年5月29日偵查筆│防制條例│品，累犯，處有期徒││││7時15分│近居住處│撥打楊貴明所持有之門號│1公克）│蘭： 阿明 喔，要去哪│錄（101年度偵字第│第8條第│刑捌月。扣案之廠牌││││許││為0000000000號行動電話│無證據證│裡找你│3261號卷二第21至│1項│為NOKIA行動電話壹││││││聯絡後，嗣由楊貴明於左│明純質淨│楊：85度│22頁）││支（不含SIM卡）沒││││││揭時、地將第三級毒品愷│重達10公│蘭：那裡，百戰百勝│②101年5月30日羈押│減刑法條│收。││││││他命無償轉讓予楊蘭明，│克以上│楊：喔好│訊問筆錄（101年度│同法第17│││││││供楊蘭明施用。│││偵字第3261號卷三│條第2項│││││││││【101年4月25日晚上│第62至66頁）││││││││││7時20分27秒】│③101年12月19日準備││││││││││蘭：我快到了│程序筆錄（本院卷第││││││││││楊：我跟你說我車子│35至39頁）││││││││││停在這邊有沒有│④102年1月10日審判筆││││││││││蘭：我騎摩托車耶│錄（本院卷第143頁││││││││││楊：摩托車停到農會│至第143頁背面）││││││││││這邊│││││││││││蘭：康園大廈，農會│││││││││││喔│││││││││││楊：農會這邊在過來│││││││││││，再過來│││││││││││蘭：喔│││││││││││楊：進來左轉│││││││││││蘭：喔│││││││││││楊：左轉就上電梯6│││││││││││樓│││││││││││蘭：喔││││││││││││││││││││││【101年4月25日晚上│││││││││││7時23分47秒】│││││││││││蘭：到了阿│││││││││││楊：你上來阿，左手│││││││││││邊左轉，不要右│││││││││││轉我現在電梯看│││││││││││著，電梯根本沒│││││││││││有上來│││││││││││蘭：你在那一棟喔│││││││││││楊：等一下阿南要下│││││││││││去他會跟你講│││││││││││蘭：喔││││└─┴────┴────┴─────┴───────────┴────┴─────────┴──────────┴────┴─────────┘附表五：施用毒品┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬──────┬─────────┐│編│施用時間│施用地點│施用毒品種│施用方式│所犯法條│主文欄││號│││類││││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼──────┼─────────┤│1│101年5月│楊貴明址│海洛因、甲│楊貴明基於施用第一級、│刑法第55條│楊貴明施用第一級毒│││7日上午│位於苗栗│基安非他命│第二級毒品之犯意，於左│毒品危害防制│品，累犯，處有期徒│││10時許│縣苗栗市││揭時間、地點，將海洛因│條例第10條第│刑壹年貳月。扣案之││││維祥街26││及甲基安非他命同時置放│1項、第2項│第二級毒品甲基安非││││4巷3號住││於玻璃球內(已丟棄)，││他命壹包（驗餘淨重││││處││以打火機(已丟棄)燃火││○點○五二一公克）││││││燒烤後吸食其煙霧之方式││沒收銷燬之。││││││，同時施用海洛因、甲基││││││││安非他命1次。嗣因其為││││││││列管毒品調驗人口，於││││││││101年5月9日晚上7時47││││││││分許，經警對其採集尿液││││││││送驗後查獲。│││├─┼────┼────┼─────┼───────────┼──────┼─────────┤│2│101年5月│楊貴明址│海洛因、甲│楊貴明基於施用第一級、│刑法第55條│楊貴明施用第一級毒│││29日上午│位於苗栗│基安非他命│第二級毒品之犯意，於左│毒品危害防制│品，累犯，處有期徒│││9時許│縣苗栗市││揭時間、地點，將海洛因│條例第10條第│刑壹月貳月。扣案之││││為民街37││及甲基安非他命同時置放│1項、第2項│第二級毒品甲基安非││││9號6樓居││於玻璃球內(已丟棄)，││他命壹包（驗餘淨重││││處││以打火機(已丟棄)燃火││○點○五二一公克）││││││燒烤後吸食其煙霧之方式││沒收銷燬之。││││││，同時施用海洛因、甲基││││││││安非他命1次。│││││││││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────────┴──────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年1月31日
書記官蔡孟穎附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。