裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第53號刑事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第53號上訴人即被告 許益彰 選任辯護人 吳依蓉 律師（扶助律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第506號中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許益彰部分撤銷。
許益彰結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案白色棉質手套壹雙沒收。
事實
一、許益彰前於民國101年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，甫於102年4月11日易服社會勞動執行完畢。
仍不知悔悟，因 林文玉 、 杜逸明 （二人業經原審判處罪刑確定）於102年12月16日上午7、8時許，共乘機車途經 鄭聰敏 所有位於高雄市○○區○○○○○巷00號之3之○○○，見該處無人看管，即共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，自該處大門進入倉庫，將鄭聰敏放置於倉庫如附表所示物品先行搬運至倉庫外側走廊及○○○廣場空地放置後，再共乘機車前往許益彰位於臺南市○○區○○○街○○號住處告知上情。許益彰乃與林文玉、杜逸明基於共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同日10時許駕駛其所有車牌號碼000-0000自用小貨車搭載林文玉、杜逸明前往○○○。抵達後，林文玉套上其所有之白色棉質手套，與杜逸明一同徒手將如附表所示物品搬運至上開自用小貨車，得手後，與林文玉、杜逸明駕車離去。嗣於同日14時57分許，途經台南市○○區○○里○○00○0號前，因車子拋錨形跡可疑，為警獲報攔檢稽查時破獲，而查悉上情。
二、案經鄭聰敏訴由臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及其辯護人於本件言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認可得為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告即上訴人許益彰對於上揭竊盜事實於本院審理時供認不諱（見本院卷第82、109、150、156至159頁），核與證人即被害人鄭聰敏之指述情節相符（見偵卷第33頁反面），竊取過程且經共同被告林文玉、杜逸明分別於警訊、偵查及原審審理時證述明確（見警卷第8至17頁、偵卷第27至29頁、原審卷第79至80、90頁），而在被告車上當場查扣如附表所示贓物一節，亦經證人即本案查獲警員 蘇弘根 於原審審理時到庭證述無訛（見原審卷第69至87頁）；另被告於該日因林文玉、杜逸明之邀約而與之開車外出等情，亦經證人即被告之妻 李金葉 於原審審理時到庭證述屬實（見原審卷第64至67頁），參照卷附通聯紀錄，被告所持用0000000000號行動電話確實分別於102年12月16日8時38分、9時12分、9時13分與杜逸明所持用0000000000號行動電話有通話紀錄，亦有遠傳資料查詢單1份在卷可證（見偵卷第31頁）。此外，復有台南市政府警察局新化分局扣押物品目錄表1份、現場照片22張、遠傳公司行動電話持用人查詢單1紙在卷可證，及同案共同被告林文玉所有白色棉質手套1雙扣案可佐（見警卷第33、34、60至70頁、原審卷第58至59頁），被告任意性自白與事實相符，犯行洵堪認定。至同案被告林文玉、杜逸明雖於警詢、偵訊中 供承渠 等係於當日11時許先行進入○○○行竊，再返回歸仁，前往被告許益彰住處聯絡載運物品情事等語。然林文玉、杜逸明係上午9時許到達被告許益彰住處，業據證人李金葉於原審審理時證述明確，而鄭聰敏係於當日12時許經人通知○○○遭竊（見原審卷第75頁反面），苟若林文玉、杜逸明11點間始第一次至○○○搜尋行竊物品，扣除前後往返歸仁之2小時車程，其等與許益彰再至○○○時間至遲為下午1時許，鄭聰敏當無可能在當日12時許即經他人以電話通知遭竊，復核被告行動電話通聯紀錄，其與林文玉、杜逸明11時至12時間並無通話紀錄，堪認林文玉、杜逸明於警詢所述時間應屬有誤，應以其2人及李金葉於原審所證之時間始符事實。至證人鄭聰敏雖於警詢中指稱伊遭竊之電線長度為約2,500公尺，惟林文玉、杜逸明 辯稱渠 等僅竊取200多公尺之電線。而證人蘇弘根於原審審理時證稱：
「本件 銅蕊 電線依筆錄後面現場之照片，應該是沒有像筆錄所寫的2,500公尺，差不多是250公尺，實際上我看到車上贓物的電線差不多250公尺而已，被害人於警詢筆錄和我講的長度是含之前被竊走的」（見原審卷第69頁），對照鄭聰敏於原審審理時所證：「那天他們被我們抓到時，是只有照片中那些電線而已，我當天被偷走200多公尺，沒有2,500公尺那麼長，2,500公尺是包括我被偷三次的總長度」等語（見原審卷第72頁反面、73頁），可知鄭聰敏於警詢所證之遭竊電線長度係包括其他次遭竊部分，並非純為本次遭竊長度，數量已有混淆，而本件遭竊電線並未扣案可供實際丈量，是長度應以林文玉、杜逸明供述及蘇弘根證詞予以認定為250公尺，公訴意旨此部分之事實，應予更正。末按被告共同意圖為自己不法所有以其自用小貨車做為林文玉、杜逸明竊取物品之工具，使渠等竊盜犯行得以既遂，自屬分擔林文玉、杜逸明之竊盜構成要件行為，林文玉、杜逸明偵審中所供被告係受渠等僱用載運而已云云，既與卷證資料不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。故本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑部分
㈠、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、73年台上字第1886號判例意旨參照），被告提供其所有之自用小貨車載運如附表所示物品離去，其對林文玉、杜逸明之竊盜行為具有犯意之聯絡，並使如附表所示物品完全脫離告訴人管領範圍，已實際參與竊盜構成要件之行為，縱其未參與林文玉、杜逸明第一次搬運物品至○○○外放置之行為，依上開說明，仍無解其共同正犯之責任。是被告與林文玉、杜逸明就本件犯行具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪，係指實施竊盜之共犯有3人以上，且均為在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，被告駕駛其所有之自用小貨車搭載林文玉、杜逸明前往○○○將如附表所示物品搬運上車而離去，自屬竊盜既遂，是核被告與林文玉、杜逸明三人所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪。
㈡、另按「刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之，茲檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明；刑法第321條第1項第2款之適用應以與「住宅或有人居住之建築物」有關之「門扇、牆垣及其他安全設備」為限；刑法第321條第1項第2款立法意旨觀之，本款規定係考量行為人若毀損他人之門牆或安全設備，將使他人其他財物，喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安寧之保障從中切割。再者，倘行為人係僱用吊車將整個檳榔攤或貨櫃屋連同其內所有財物均竊走，亦僅成立刑法第320條第1項普通竊盜罪，但如行為人僅破壞檳榔攤或貨櫃屋之門扇或其他安全設備而進入竊盜其內財物，其行為之犯罪內涵及情節較前者輕，反成立較重之刑法第321條第1項第2款之罪，顯有輕重失衡之不當（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號審查意見參照）。本件鄭聰敏雖證稱伊設置於○○○大門及倉庫之門鎖有遭破壞之痕跡（見原審卷第73頁反面、74、76、77頁），然○○○係寺廟，案發時復已無人參拜，鄭聰敏亦已搬至他處，案發後係經人撥打電話通知始到現場等情，業據其於原審審理時證稱明確（見原審卷第72、76頁），堪認當時○○○並非住宅或屬有人居住之建築物，依上開說明，本件門鎖破壞與否，均與刑法第321條第1項第2款之要件無涉，公訴檢察官認被告涉有此部分罪嫌，容有誤會。
㈢、許益彰前於101年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，甫於102年4月11日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯前開加重竊盜罪之法定刑為六月以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以法定最低刑以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所竊如附表所示之物，或係飼料桶、農作之物或係廟堂之物，價值普通，且係置放於無人看管之廟宇，犯罪之客觀情節尚非嚴鉅，行為縱然不當，然相對於侵入他人住宅，對社會治安及居家安寧所造成之危害實屬有異，又其犯後於本院審理時坦承犯行，且供稱：我整個家庭都靠我扶養，如果判決八個月，我的家庭沒有辦法照顧，我小孩和母親都有癲癇、太太有憂鬱症且是家庭主婦，請從輕量刑，我會改錯等語（見本院卷第82、160頁），益見悔意。衡以被告前曾有竊盜前科且係累犯，有如前述，素行非佳，然事後已與被害人和解取得其諒解並賠償損失2萬元，全家經濟端賴被告一人，被告之母及女兒均患有癲癇之重大疾病等情，有和解書、財政部南區國稅局102年度財產所得資料清單、相關病歷資料及診斷證明書暨慢性病處方箋在卷可參（見本院卷第115至143頁），倘因被告一時失慮之行為，就被告所為之犯行，處以依刑法第47條第1項累犯加重後之法定最輕本刑7月，將使被告隔離於監獄，全家頓失所依，未免過苛。與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重。再參酌公訴人蒞庭時同意被告請求援引刑法第59條之規定減輕其刑（見本院卷第159頁）。據此，堪認被告之犯罪情狀，客觀上已足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並與前述累犯部分依法先加後減之。
三、撤銷原審判決之理由：
㈠、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直
接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱未必故意。本件被告與共犯林文玉、杜逸明係基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡而竊取他人之物，並提供其所有之自用小貨車載運如附表所示物品離去，其對林文玉、杜逸明之竊盜行為具有明知與意欲，而參與竊盜構成要件之行為，自屬直接故意，原審未查，逕論以未必故意，尚有未洽。
⒉又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權
，得為自由裁量之事項。本件被告竊取如附表所示物品，情節尚非重大，且被告已於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，並已與被害人和解，堪認被告尚有誠意彌補因其竊盜所造成之損害。衡諸前揭各情，本院認被告盜取他人之物固應受懲罰，然被告事後已坦承犯行，並賠償被害人損失而取得被害人諒解，其犯罪之情狀並非全無可值憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，已如上述，本院認縱科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，原審未審酌及此，亦有欠妥。
⒊被告上訴意旨，以原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌
減其刑，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟趁被害人未及看管財物之際，竊取被害人如附表所示之上開物品，侵害他人財產法益，且嚴重影響社會治安，致被害人受有損害。又被告素行不佳，於竊盜案件履行易服社會勞動服務後本應戒慎行止，竟再參與本件竊盜行為，殊非可取，兼衡上開犯罪動機、目的、手段，所竊得物品之價值、業已返還被害人，並已與被害人和解賠償一切損失取得被害人原諒，被告參與本案之情節、行為分擔之態樣、及被告於原審審理時否認犯罪之態度及其家庭狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案白色棉質手套1雙為共同被告林文玉所有、供犯本案之用，業據其於原審審理時供承屬實（見原審卷第193頁），依刑法第38條第1項第2款規定沒收；另被告所有之自用小貨車雖係供本案犯罪所用之物，惟衡量本案情節及遭竊物品價值、被害人損害程度，認若予以沒收，尚不符比例原則；扣案灰色棉質手套及手電筒2支未據林文玉、杜逸明用以做為本案犯罪工具，亦據其2人於供承在卷（見原審卷第193頁），復無證據證明與本案相關連，是上開車輛及物品，均不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國104年4月14日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宜柔中華民國104年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
┌───────────────────┐│附表：遭竊物品清單│├──┬────────┬───────┤│編號│遭竊物品名稱│遭竊數量/單位│├──┼────────┼───────┤│1│雙截大型鋁梯│1台│├──┼────────┼───────┤│2│飼料用壓榨機│1台│├──┼────────┼───────┤│3│白鐵製飼料桶│1個│├──┼────────┼───────┤│4│木質長板凳│2只│├──┼────────┼───────┤│5│鐵製墊高桶│11個│├──┼────────┼───────┤│6│農藥噴霧桶│1個│├──┼────────┼───────┤│7│白鐵製圓桶│1個│├──┼────────┼───────┤│8│白鐵製水管出水口│1個│├──┼────────┼───────┤│9│銅製大型香爐│1個│├──┼────────┼───────┤│10│6P車用乾電池│2個│├──┼────────┼───────┤│11│PVC銅蕊電線（約│1卷│││250公尺）││└──┴────────┴───────┘