裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第352號判決
裁判日期：民國99年10月05日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第352號原告甲○○被告臺北縣政府代表人乙○○○○○○訴訟代理人丙○○上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國98年4月6日衛署訴字第0990005472號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，訴訟標的之金額為新台幣（下同）4萬元，在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告於臺北縣三重市○○○路62之2號開設「淡水恆安藥房」，其因於電腦網站（網址http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000?u=herbshop_how、htt
tp://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000?u=herbshop_how，網頁下載日期民國（下同）98年7月7日）刊登載有「坐月子DIY~30天B套餐<生化湯+青木瓜四物飲+茶飲>……＜坐月子30天B套餐＞包含：黑糖生化湯20包……青木瓜四物湯10包……黑糖生化飲內容：黑糖、當歸、杜仲葉、薑、川芎……」等文詞之廣告，並於其產品照片頁面述及「本店使用之原料皆為食品非藥品，屬於行政院衛生署公布『可供食品使用原料彙整一欄表』內之項目……」等詞句，經民眾分別於98年7月5日及同年9月11日向臺北市政府衛生局檢舉，復經該局移送被告所屬衛生局查證認其整體表現涉及誇大、易生誤解，被告以原告前開廣告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項規定，於98年12月25日以北府衛藥字第0980152631號行政處分書處4萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，向行政院衛生署提起訴願，亦遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）系爭中草藥管理案所涉為食品衛生管理法第19條規定。惟按食品衛生管理法第1條之規定觀之，本案應以國民健康為最終目的，合先陳明。
（二）按比例原則未僅行政行為應予恪遵，即法律及命令亦應予之相符，此為憲法第23條及行政程序法第7條所揭櫫。係而言之以㈠適當性原則：行為應適合於目的之達成。㈡必要性原則：達成目的需採影響最輕微之手段。㈢衡量性原則：手段所造成之損害，應輕於目的達成所獲致之利益。
（三）本件系爭黑糖生化飲，辜不論原處分以段章取其中「生化飲」易使人誤認為生化湯為處罰基礎，就前揭適當性原則而言，顯有相悖。良以生化湯與四物湯、中將湯同為我國婦女固有生理調節補品。此等於坊間傳用經年者，原處分及訴願決定論以「固有成方」之中藥，未審中醫藥為「藥食同源」，而源於西醫藥之藥事法與食品衛生管理法係採「藥食二分法」，又現行衛生法令並未對中藥做出定義，中藥材是否屬中藥而為藥品，亦乏明文。以本案經由網路廣告週知，促進國民健康之目的而論，原處分之見解顯排除於食品管理之外，以扼殺傳統良品生化湯之廣益國民健康，顯見原處分無法達成維護國民健康之目的。
（四）又就前揭必要性原則而論，原告查知如欲使上開固有生理調節補品流通廣益國民，只要付數千元予所謂專業代辦人員取得廣告許可，即得為之。而且都可以通過取得許可。惟查既然均得許可，又何必要人民申請，徒設關卡阻礙流通，更啟人疑官商糾葛。究其緣由，乃在本屬普世食用補品，強與存有副作用(損害健康)西藥同列管制之謬誤。
亦即生化湯、四物湯、中將湯，乃至四神湯、消暑五豆湯、綠豆湯等只要不誇大有治病療效，及應以食品管理。此方足稱為達成國民健康目的所採影響最輕微之手段。
（五）再以衡量性原則檢視原處分，查本案網頁內容僅述及黑糖、當歸、杜仲葉、薑、川芎等文字，無任何用語指涉醫療、功效！原處分究竟可達何項公共利益？未僅剝奪原告4萬元財產權益，造成損害更甚者為國民為調節生理之權益！原處分有害無益，宜予撤銷。
（六）又憲法第11條明定，人民有言論、講學、著作及出版之自由。原處分以商品名稱為指摘對象，且以黑糖生化飲，簡化為生化飲，再臆測為生化湯。原處分實為三階段跳躍推論。況鑒諸以生化食品為品名、機構名稱如生化研究所等，俯拾皆是。原處分已墮壞憲法保障言論自由之本旨，顯應予指駁，俾彰民主憲制。
（七）本件訴願決定較原處分固去蕪存菁，可閱讀性較高。惟既居於衛生管理政策之大位，應思國民健康福祉。就本案而言，亟應著眼自省現行管理體制，速行研究、規劃、輔導中草藥業。竟閒遊法條文字，抄簡原處分。原告敬依其公布之可供食品使用原料一覽表內之項目為敘，遽然被處罰鍰。未知究竟應如何才能運用網路提昇國民選擇優良信用業者之權益？
（八）綜上所述，原處分及訴願決定認事用法顯有悖於憲法及行政程序法之規定，爰依法提起撤銷訴訟，並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
（一）按食品衛生管理法第19條規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」又行政院衛生署為保護消費者權益及避免認定標準不一，於82年4月29日衛署食字第8225211號函訂定及94年3月31日衛署食字第0940402395號函修定「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」將我國食品廣告及標示分為三層次：⑴涉及醫療效能的詞句，⑵涉及誇張或易生誤解的詞句，⑶未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。
（二）查系爭網頁（網址http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000?u=herbshop_how、http://tw.page.
bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000?u=herbshop_how）名稱刊登：「生化湯」及內容刊登「＜坐月子30天B套餐＞包含：黑糖生化湯20包……青木瓜四物湯10包……」等字詞，並於其產品照片頁面刊登「黑糖生化飲」，但其使用之配方係屬可供食品使用原料，非生化湯之固有成方原料，且系爭違規廣告之品名確已刊登「生化湯」之名稱，其整體表現欲傳達消費者使其誤解該產品為中藥固有成方之「生化湯」之意圖明顯，易使民眾誤認該產品具有中藥固有成方之「生化湯」之醫療功效，被告認定原告行為違反食品衛生管理法第19條之規定，依法處分，並無不合。
（三）依據消費者保護法施行細則第23條規定：廣告指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。及行政院衛生署95年4月13日衛署食字第0950014814號函函釋：廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品，則網站內所有網頁，及經由該網站聯結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。有關前揭食品廣告標示詞句之規定乃登載於行政院衛生署設置之食品資訊網公開網站（網址：http://food.doh.gov.tw/Chinese/Ruler/Ruler.asp?idCategory=128&nowpage=2）供民眾參閱，其目的不僅提供消費者參考，亦提供食品販售業者欲刊登廣告前，有一依循之準則，惟原告既於網際網路販售食品，本應了解食品衛生管理法相關規定並加以遵守，相關業者基於維護消費者權利，並避免己身觸法，理應經常主動瞭解最新公開資訊，故原告所辯，實難能採。
（四）綜前調查可證，原告違反食品衛生管理法之事證足以認定，原行政處分自應予以維持，並無法據以撤銷原處分，爰為此狀，資為抗辯。並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「中央主管機關得以公告限制特殊營養食品之廣告範圍、方式及場所。」「違反第十九條第一項或第三項規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」食品衛生管理法第19條第1項、第2項及第3項、第32條第1項前段定有明文。
（二）又食品衛生法主管機關行政院衛生署適用前開食品衛生法第19條第1項、第2項規定，依照同條第3項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則予以修正；而於94年3月31日以衛署食字第0940402395號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：1.涉及醫療效能的詞句，2.涉及誇張或易生誤解的詞句，3.未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。又各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。此外明列不得宣稱之詞句敘述如下：
１、詞句涉及醫療效能：⑴宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情
形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。
防止提早更年期。
⑵宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。
⑶宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善
更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。
⑷涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎(化氣)。滋
腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心(火)。
補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。
傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。
⑸引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能
：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。
２、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：⑴涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。
增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。
⑵未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。
⑶涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。
改善皺紋。美白。
⑷引用本署衛署食字號或相當意義詞句者：例句：衛署食
字第００號。衛署食字第００號許可。衛署食字第００號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第００配號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第００號查驗登記認定為食品。
３、上開「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，為食品衛生法中央主管機關即行政院衛生署，依據食品衛生法第19條第3項訂定，屬於執行食品衛生法第19條規定技術性、枝節性的規定，並未逾越母法食品衛生法授權，亦未違反法律保留原則，被告據以認定食品廣告是否有違反食品衛生法第19條第1項規定，本院予以尊重。同理，行為人所為廣告並無上開上開認定表所示之事實，亦無其他證據證明廣告詞句雖未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解情事時，即不能認行為人所為有違反食品衛生法第19條第1項情事，以符依法行政情事，亦應敘明。
（三）再按「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」亦為消費者保護法施行細則第23條所明定。食品廣告與消費大眾有關，是解釋食品衛生法之廣告，自應爰用消費者保護法上開廣告觀念。查依行政院衛生署95年4月13日衛署食字第0950014814號函函釋略以：廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品，則網站內所有網頁，及經由該網站聯結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。及行政院衛生署95年1月2日衛署食字第0940071857號函示略以：業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品做連結，其引述之內容仍屬對特定產品做廣告。查食品衛生法並無明文定義廣告之意義，惟上開二函釋有關廣告之定義，與前述消費者保護法施行細則規定相符，又與食品衛生法立法目的及意旨無違，屬合理的（rational）解釋，本院對上開函釋，亦應尊重。
六、經查兩造對事實概要欄記載，及下開事實均不爭執，並有原告提出之 林天祥 著東吳大學法律碩士論文《從療效觀點看現行中藥材及其製品之管理法規─以藥膳食補為例》節錄、臺北縣政府衛生局98年8月17日北衛藥字第0980098305號函、臺北縣政府衛生局98年9月2日北衛藥字第0980104146號函、臺北縣政府衛生局98年9月23日北衛藥字第0980113861號函、原處分書、訴願決定書，及被告提出之臺北市政府衛生局98年7月9日北市衛藥食字第09836585001號函、系爭違規網頁、臺北縣政府衛生局98年7月15日北衛藥字第0980082696號函、行政院衛生署98年7月22日衛署食字第0980020885號函、臺北縣政府衛生局98年8月17日北衛藥字第0980098305號函及掛號回執、淡水恆安藥房98年8月25日恆安字第
0980825號函、臺北縣政府衛生局98年9月2日北衛藥字第0980104146號函及掛號回執、淡水恆安藥房98年9月15日恆安字第0980915號函、臺北縣衛生局98年9月24日北衛藥字第0980113861號函及掛號回執、淡水恆安藥房98年10月
7日恆安字第0981007號函、臺北市政府衛生局98年9月18日北市衛藥食字第09839673701號函、臺北縣政府衛生局98年10月19日現場稽查工作日誌表、臺北縣政府衛生局98年10月26日現場稽查工作日誌表、臺北縣政府衛生局簽辦單(檔號：99/0715/1)、臺北縣政府衛生局99年3月2日北衛藥字第0990023381號函、原處分書及送達證書、原告99年1月26日訴願書、被告訴願答辯書、訴願決定書等附本院卷及原處分卷可查，自足信為真實。
（一）原處分書即被告98年12月25日北府衛藥字第0980152631號函，雖於處分法令依據援引前開94年3月31日以衛署食字第0940402395號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」（部分規定），惟僅於理由（四）敘明：依據行政院衛生署98年7月22日衛署食字第0980020885號函示：經查案內產品「黑糖生化飲」使用之配方係屬可供食品使用原料，非生湯固有成方，應以食品管理，其產品以「生化飲」為名涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理辦法第19條規定（見本院卷第22、23頁）。
（二）再查行政院衛生署98年7月22日衛署食字第0980020885號函（原處分卷標示主管釋示項下）亦載明：「經查案內產品『黑糖生化飲』使用之配方（黑糖、當歸、杜仲葉、薑、川芎），係屬可供食品使用原料，非生化湯固有成方，應以食品管理。」「案內產品以『生化飲』為名涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理辦法第19條。」
七、經查本件行為時原告開設之「淡水恆安藥房」電腦頁刊登載有「坐月子DIY~30天B套餐<生化湯+青木瓜四物飲+茶飲>……＜坐月子30天B套餐＞包含：黑糖生化湯20包……青木瓜四物湯10包……黑糖生化飲內容：黑糖、當歸、杜仲葉、薑、川芎……」等文詞，參照前開說明，核屬食品衛生法上之「廣告」並無疑義；次查上開『黑糖生化飲』使用之配方並非生化湯固有成方，應以食品管理，亦如前述，同時參酌原處分書及被告代理人到庭亦明確主張前開廣告並未涉及醫療效能等語明確；是本件系爭食品廣告是否有「誇張或易生誤解」之情事，乃本件最重要爭點。
（一）經查，如前述本院認定事實，原處分及訴願決定，雖引用行政院衛生署94年3月31日衛署食字第0940402395號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」認定本件「黑糖生化飲」之『名稱』涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理辦法第19條規定；惟並無任何進一步解釋或說明該名稱為「黑糖生化飲」之食品，為何有涉及誇大、易生誤解之情事；是原處分顯有理由不備，且進而恣意裁量之虞。
（二）次查本院於準備程序時闡明並詢問被告到庭代理人，既然被告認定未涉及醫療效能，則被告主張系爭原告網頁詞句屬於「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」之「二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解」的（一）涉及生理功能者、（二）未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者、（三）涉及改變身體外觀者、（四）引用本署衛署食字號或相當意義詞句者，以上四種的哪一種？被告訴訟代理人則答稱：原告系爭網頁詞句皆不屬於上開四種之一。本院再闡明：參原處分書說明三、處分理由及法令依據的第（三）項，本案被告是否適用行政院衛生署82年4月29日衛署食字第8225211號函訂定及94年
3月31日衛署食字第0940402395號函修訂的「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」作成原處分？被告訴訟代理人再答稱：不是，被告並非適用上開行政院衛生署82年4月29日、94年3月31日函釋作成原處分。是綜上，原處分有未附理由，逕行裁罰之違法事由。
（三）再查原告亦陳稱本件系爭「黑糖生化飲」之名稱與中藥「生化湯」不但名稱顯著不同，同時內容成分為黑糖、當歸、杜仲葉、薑、川芎等，與生化湯之內容亦完全不同等事實，核亦與前開原處分書及行政院衛生署98年7月22日衛署食字第0980020885號函所述，本件『黑糖生化飲』使用之配方（內容成分），係屬可供食品使用原料，非生化湯固有成方等相符，自足採據；從而系爭廣告中之「黑糖生化飲」之名稱及內容成分與中藥「生化湯」明顯不同，且綜合判斷系爭廣告所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，均無法認定系爭廣告之「黑糖生化飲」名稱，有違反食品衛生管理法第19條規範之涉及誇大、易生誤解情事。
（四）末查被告迄提不出其他積極證據，證明系爭廣告有違反食食品衛生管理法第19條規範之涉及誇大、易生誤解情事；且原處分所附理由空泛，幾等同於未附理由，本院通知被告到庭敘明原處分之理由時，被告代理人更確認上開原處分無具體理由情事，本院因認原處分有理由不備，且恣意裁量之違法。
八、綜上，原處分有理由不備恣意裁量之違法，且系爭廣告並無食品衛生管理法第19條第1項之「誇張或易生誤解」事實，從而原處分依食品衛生管理法第32條第1項之裁罰，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，雖然理由不同，但結論並無二致，仍屬有理由，應予准許，爰判決如主文所示。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年10月5日
臺北高等行政法院第五庭
法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國99年10月5日
書記官陳德銘