裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第13號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：違反商標法等
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第13號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告宋國雄上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度智易字第66號，中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15317號、第1889
8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告宋國雄為「TOUCH手機配件店」（公司名稱為觸動未來股份有限公司，設0000000000000）負責人，明知「Disney」（註冊號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000
000、00000000號）、「HelloKitty（凱蒂貓）」（註冊號：00000000號、00000000號）、「Cinnamoroll（大耳狗）」（註冊號：00000000號）、「Kerokerokeroppi（大眼蛙）」（註冊號：00000000號）、「MyMelody（美樂蒂）」（註冊號：00000000號）、「LV」（註冊號：00000000號）、「agnesb」（註冊號：00000000號）、「GUCCI」（註冊號：00000000號）、「moshi」（註冊號：00000000號）、「JETOY」（註冊號：00000000號）、「APPLE」、「iPhone」（註冊號：00000000、00000000、00000000號）、「Rilakkuma」（註冊號：00000000、00000000號）、「ADDI
DAS」（註冊號：00000000、00000000、00000000號）、「Dior」（註冊號：00000000號）、「哆啦A夢」（註冊號：
00000000號）、「櫻桃小丸子」（註冊號：00000000號）、「htc」（註冊號：00000000號）、「SAMSUNG」（註冊號：00000000號）商標圖樣，業經美商迪士尼企業公司、日商三麗鷗公司、法商路易威登馬爾悌耶公司、安格尼絲‧特勞伯女士（法國籍）、義大利商固喜歡固喜公司、尚宏電子股份有限公司、金明秀（韓國籍）、美商蘋果公司、日商森克斯股份有限公司、德商阿迪達斯公司、法商克麗斯汀迪奧高巧股份有限公司、日商小學館集英社製作股份有限公司、日商日本動畫股份有限公司、宏達國際電子股份有限公司、韓商三星電子股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於手機保護殼、貼紙、飾品、自粘性標籤、行動電話套、手機袋、充電器、耳塞、筆記型電腦保護袋、手提包、書包、智慧型手機，行動電話固定架、傳輸線、傳輸基座等產品上，現仍在專用期間或延展期間內，近年在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而仍為販賣；復明知捷拓伊社（JETOY）之甜蜜貓係韓商捷拓伊社享有著作財產權並專屬授權予粉絲谷資訊股份有限公司（下稱粉絲谷公司）之美術著作，非經粉絲谷公司之同意或授權，不得擅自重製或以散布重製物之方式侵害著作財產權。竟未經上開商標權人及粉絲谷公司之授權或同意，於民國100年6月25日起，自大陸地區淘寶網某真實姓名年籍不詳之賣家處，以每件新臺幣（下同）60元至70元不等之價格販入含有仿冒上開商標之手機保護殼、行動電源、耳機孔塞、iPad保護殼、手機包、貼紙、手機座、保護袋等產品後，即在其經營之「TOUCH手機配件店」及在000000000室內公開陳列展示，並以每件190至990元之價格販售予不特定人以牟利。嗣經警分別於101年5月
5日15時許及同年月6日11時15分許，在宋國雄上址二店面內查獲，並扣得如附表所示產品共1,298件。因認被告違反修正前商標法第82條、著作權法第91條之1第2項等罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：㈠本案檢察官認被告宋國雄涉犯上開罪嫌，於101年9月30日提起公訴之前，已於101年9月25日訊問時當場以言詞對被告就本案諭知緩起訴處分，期間為1年，被告且須於緩起訴處分確定後9個月內，向國庫支付4萬元，被告亦當場陳明同意緩起訴處分之內容並在表明「本人茲已詳閱緩起訴處分被告應行注意事項內容，完全瞭解應遵守或履行之事項，與相關法律及違背遵守或履行命令之法律效果，並同意充分配合及遵守或履行指定命令時自負前述相關責任」之書面簽名立據為憑，有訊問筆錄所載（101年度偵字第15317號卷第66、67頁）及經被告簽名之書面乙聯
1份在卷可佐，而依卷附之筆錄所載，檢察官於諭知上開緩起訴處分時，並未附條件，且經勘驗偵訊光碟，檢察官亦未對被告為緩起訴處分於偵查終結公告時，始生效力之表示，有原審法院勘驗筆錄在卷可憑，準此，前開緩起訴處分既經當場以言詞向被告諭知，自屬已對外表示而發生其效力，縱未經公告或未製作緩起訴處分書，均不影響其效力，是以檢察官及被告均應受其拘束，除有法定事由外，不得任意撤銷或變更之。㈡本案被告就所涉犯違反商標法第82條、著作權第91條之1第2項，既獲檢察官諭知緩起訴處分，期間1年，而自為該緩起訴處分後迄今，檢察官並未檢具事證，說明被告有何符合刑事訴訟法第253條之3第1項各款之情事，卷內亦未附有撤銷緩起訴處分之書面或筆錄可稽，至卷內雖有檢察官所製作之公務電話紀錄1份，其中協調事項之內容載為：「101偵15317、18898號案，告知被告宋國雄因板檢另有案件，不宜為緩起訴處分事宜」，惟此尚難認定已依照法律規定撤銷原諭知之緩起訴處分，亦非刑事訴訟法所稱之新事實、新證據，是本案檢察官係在合法生效之緩起訴處分期間內，未經撤銷前緩起訴處分，亦無新事實、新證據之情形，即復對被告追訴所涉之犯嫌，核與前揭刑事訴訟法第
253條之3第1項之規定有違，其起訴程式違背法律之規定甚明，揆諸首揭法條說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、本案檢察官上訴意旨略以：㈠按公文程式條例第3條、第4條規定「機關公文，視其性質，
分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三、僅蓋用機關印信。機關公文依法應副署者，由副署人副署之。機關內部單位處理公務，基於授權對外行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與蓋用該機關印信之公文同。機關公文蓋用印信或簽署及授權辦法，除總統府及五院自行訂定外，由各機關依其實際業務自行擬訂，函請上級機關核定之。機關公文以電報、電報交換、電傳文件或其他電子文件行之者，得不蓋用印信或簽署。機關首長出缺由代理人代理首長職務時，其機關公文應由首長署名者，由代理人署名。機關首長因故不能視事，由代理人代行首長職務時，其機關公文，除署首長姓名註明不能視事事由外，應由代行人附署職銜、姓名於後，並加註代行二字。機關內部單位基於授權行文，得比照前二項之規定辦理。」，是檢察官對起訴案件、聲請簡易處刑案件之送審公文，本即應依公文程式條例之規定，蓋用機關印信，並押蓋機關首長簽字章，此係彰顯政府機關對外行文之意思表示之公定力，並使發文機關、收文機關及該公文書效力所及之人產生一定法律上或事實上之依據，此即在說明起訴程序仍應符合代表國家機關為意思表示之定式要求，並明確檢察機關對外意思表示之時間、程序，以滿足法治國原則之要求。
㈡原審判決認檢察官於偵查中對被告諭知為緩起訴處分，即屬
對外表示意思，顯然悖於前開公文程式條例之規定，破壞檢察機關內部監督機制，並混淆緩起訴處分生效時間，使被告無從起算緩起訴處分期間之時點，容有違失。而原審判決所引用之司法院32年院字第2550號解釋、最高法院89年度台上字第1581號判決意旨固稱檢察官所為起訴或不起訴處分，只須對外表示即屬有效，該起訴書或處分書之製作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力等語。惟上開最高法院判決認定該案中不起訴處分之生效日期，亦以檢察署公告日期為準，此觀該案判決即明，從而檢察官就案件終結之對外意思表示，自應以公告時或決定書面寄達被告時始生效力，本案檢察官在未依檢察機關內部程序，製作緩起訴處分書並公告或寄達被告之前，即認給予被告緩起訴不當，並以電話告知被告上情，自無對外為意思表示並生效之情形，原審誤解上開司法院解釋及最高法院判決之法律見解，而認檢察官起訴程式不合法，自有違誤。
㈢況本案檢察官於諭知緩起訴處分時，尚有詢問被告是否同意
等語，此有本署101年度偵字第15317號案件檢察官訊問筆錄可佐，顯見於偵訊時，檢察官無任何為偵查終結決定之意思，原審未見及此，逕認當時檢察官已對外為偵查終結之意思表示，顯然有認事用法不當之違失。
㈣綜上所述，本案檢察官從未對外為緩起訴處分並公告，本無
原審所謂受緩起訴處分諭知拘束之問題，起訴程式自屬合法，原判決認事用法顯有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請撤銷原判決，更為合法妥適之判決。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免
訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。
㈡次按，「檢察官依第252條、第253條、第253條之1、第
253條之3、第254條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨。」、「前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區。」、「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。」、「死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分，或第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」，刑事訴訟法第255條第1、2項、第256條第1項、第3項分別定有明文。承上可知，檢察官依刑事訴訟法第25
3條之1為緩起訴，應製作緩起訴處分書送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區，對於緩起訴，告訴人接受緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；若無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。上開再議有理由者，原檢察官或上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為有理者，應撤銷其處分，同法第257條第1項、第258條分別有文，此時緩起訴處分即未確定，而逾再議期間或再議無理由者，該緩起訴處分始告確定，亦即同法第256條、第257條係針對尚未確定之緩起訴處分所為之撤銷，與同法第253條之3係針對已確定之緩起訴處分於有法定事由始得為撤銷，二者有所不同，故檢察官為緩起訴處分應製作緩起訴處分書並為送達，本案檢察官於尚未製作緩起訴處分書並為送達前，既已發現本案被告有不宜緩起訴之事由，而另行起訴，於起訴前並已告知被告，此有檢察官所製作之內容為：「101偵15317、18898號案，告知被告宋國雄因板檢另有案件，不宜為緩起訴處分事宜」之公務電話紀錄1份附卷可稽，尚難認為本案檢察官對本案被告所為之起訴有何違法。
㈢查原審判決引用司法院32年院字第2550號解釋、最高法院89
年度台上字第1581號判決主張檢察官所為起訴或不起訴處分，只須對外表示即屬有效，該起訴書或處分書之製作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力等語，固非無見，惟上開解釋及判決係針對偵查終結不得再提自訴之闡示，且該判決認定該案中不起訴處分之生效日期，亦以檢察署公告日期為準，本案檢察官在未依規定製作緩起訴處分書並公告或送達被告之前，已認給予被告緩起訴有所不當，並以電話告知被告不宜為緩起訴處分，自無對外為宣示緩起訴處分之意思表示並生效之情形，原審判決誤解上開司法院解釋及最高法院判決之法律見解，而認檢察官起訴程式不合法，自有違誤。
㈣況且本案檢察官認被告宋國雄涉犯上開罪嫌，係於101年9
月25日訊問時當場以言詞詢問被告就本案是否同意緩起訴處分期間為1年，且被告須於緩起訴處分確定後9個月內，向國庫支付4萬元，被告亦當場陳明同意緩起訴處分之及條件，並在表明「本人茲已詳閱緩起訴處分被告應行注意事項內容，完全瞭解應遵守或履行之事項，與相關法律及違背遵守或履行命令之法律效果，並同意充分配合及遵守或履行指定命令時自負前述相關責任」之書面簽名立據為憑，然檢察官對被告詢問須於緩起訴處分確定後9個月內，向國庫支付4萬元，係踐行刑事訴訟法第253條之2第2項所規定應得被告同意之程序，應僅是詢問被告是否同意緩起訴處分，並詢其是否同意處分條件，尚非正式對被告宣示緩起訴處分，並不具有偵查終結之效力。且法無明文規定，檢察官須對被告告知緩起訴處分於偵查終結公告時，始生效力之表示，否則在當場以言詞向被告詢問是否同意緩起訴處分，即發生已對外表示而發生其效力。是以，原審判決主張檢察官於本案之情形，縱未將緩起訴公告或未製作緩起訴處分書，均不影響緩起訴之效力，檢察官及被告均應受其拘束，除有法定事由外，不得任意撤銷或變更之云云，並非有據。
㈤綜上所述，原審判決以被告宋國雄業經檢察官於偵查中諭知
為緩起訴處分之條件，已屬對外表示而發生效力，縱未經公告或未製作緩起訴處分書，亦不得任意撤銷云云，認本案起訴程式不合法，而判決公訴不受理，難認妥適。
五、從而，原審判決以上揭理由而判決公訴不受理，即有可議，自屬無可維持。檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，求予撤銷改判，為有理由。本院爰依法不經言詞辯論程序，將原判決撤銷，發回另由原法院更為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年2月20日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年2月20日
書記官王月伶