裁判字號：最高法院102年台非字第166號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一六六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林文俊 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年十一月二十六日第一審確定判決（九十九年度審訴字第二一三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院九十年度台非字第三四○號、九十五年度台非字第三二○號判決要旨參照）。二、經查：被告林文俊前因：⑴搶奪、竊盜等案件，經台灣桃園地方法院（以下簡稱同院）以八十七年度訴字第一二二三號判決，分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年八月，提起上訴後，案經最高法院上訴駁回確定；⑵施用第二級毒品案件，經同院以九十二年度壢簡字第九四九號判決判處有期徒刑五月確定；⑶施用毒品案件，經同院以九十三年度壢簡字第二六○號判決判處有期徒刑五月確定，上述各罪接續執行，於民國九十三年三月十日入監，九十五年一月五日因縮短刑期假釋出監。⑷因施用第二級毒品案件，經最高法院以九十七年度台非字第四○號判決判處有期徒刑六月確定；因施用第二級毒品案件，經同院以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，另因施用第一級毒品案件，經最高法院以九十六年度台非字第一八七號判決判處有期徒刑六月確定（此三罪嗣經同院以九十七年度聲減字第五三三號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑六月確定）。⑸因傷害案件，經同院九十六年度訴字第二一八號判決判處有期徒刑二月，經臺灣高等法院以九十七年度上易字第二四四二號判決上訴駁回確定，又因⑹施用第一、二級毒品、竊盜等案件，分別經同院以九十六年度訴字第八○六號判決判處有期徒刑七月、六月（經減刑為有期徒刑三月十五日、三月確定）、九十六年度訴字第八七○號判決，分別判處有期徒刑五月、三月確定、九十六年度審易字第四一七號判決判處有期徒刑六月確定、九十六年度訴字第一○三八號判決判處有期徒刑四月確定，上述⑹之各罪，經同院以九十七年度聲字第八二三號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，與⑷、⑸及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於九十六年一月二十六日入監，九十八年六月二十四日縮刑期滿，雖先執行完畢。惟被告另於九十六年一月二十四日犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院一○一年度重上更㈣字第六四號判決判處有期徒刑三年確定，嗣經該院以一○一年度聲減字第七五號減為有期徒刑一年六月確定（即後述一○二年聲字第七九八號裁定附表編號七所示之罪），台灣高等法院依檢察官之聲請，認上述⑹之各罪（即附表編號一至六所示之罪），雖已執行完畢，惟與附表編號七所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定其應執行刑，於一○二年三月二十五日以一○二年度聲字第七九八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年九月確定。有該裁定可稽。並經檢察官核發執行指揮書，將上述已先執行完畢之刑期一年七月扣除，尚餘刑期一年二月，自一○三年五月二十六日起算，至一○四年七月二十五日始執行期滿。亦有檢察官一○二年度執更乙字第一三九六號執行指揮書可查。則原判決認定被告於九十九年一月十五日某時許，因故意犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之分別施用第一級及第二級毒品罪時，上述⑹之各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決竟認為累犯，誤依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：被告林文俊⑴犯搶奪、竊盜罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以民國八十八年五月三十一日八十七年度訴字第一二二三號判決，分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年八月，先後經台灣高等法院以八十八年九月二十二日八十八年度上訴字第二八二九號判決、最高法院九十年十二月十三日九十年度台上字第七五九三號判決駁回上訴確定；⑵犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以九十二年七月十八日九十二年度壢簡字第九四九號判決判處有期徒刑五月確定；⑶犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以九十三年三月三十日九十三年度壢簡字第二六○號判決判處有期徒刑五月確定。前揭⑴至⑶所示各罪接續執行，於九十三年三月十日入監，九十五年一月五日因縮短刑期假釋出監，須至九十五年七月二十一日始假釋期滿執行完畢。被告又⑷犯施用第二級毒品罪，經最高法院以九十七年二月二十一日九十七年度台非字第四○號判決判處有期徒刑六月確定（原確定判決：桃園地院九十五年度易字第一八六五號判決）；犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以九十五年十月十二日九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定；犯施用第一級毒品罪，經最高法院以九十六年七月十九日九十六年度台非字第一八七號判決判處有期徒刑六月確定（原確定判決：桃園地院九十五年度訴字第二三七四號），上開三罪經桃園地院以九十七年四月二十九日九十七年度聲減字第五三三號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑六月確定；⑸犯傷害罪，經桃園地院以九十七年六月三十日九十六年度訴字第二一八號判決判處有期徒刑二月，經台灣高等法院以九十七年九月三十日九十七年度上易字第二四四二號判決駁回上訴確定；⑹犯施用第一、二級毒品、竊盜罪，經桃園地院以九十六年五月十七日九十六年度訴字第八○六號判決分別判處有期徒刑七月、六月（經減刑為有期徒刑三月十五日、三月）確定、九十六年九月二十九日九十六年度訴字第八七○號判決，分別判處有期徒刑十月、六月（經減刑為有期徒刑五月、三月）確定、九十六年十月三十一日九十六年度審易字第四一七號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定、九十六年八月二十七日九十六年度訴字第一○三八號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，上述⑹所示各罪，經桃園地院以九十七年度聲字第八二三號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行，與前揭⑷、⑸所示之罪所處有期徒刑及上開假釋經撤銷之殘刑（有期徒刑六月又十六日）「接續執行」，於九十六年一月二十六日入監，九十八年六月二十四日縮刑期滿。惟被告另於九十六年一月二十四日，犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院以一○一年八月十四日一○一年度重上更㈣字第六四號判決判處有期徒刑三年確定，嗣經同院以一○一年度聲減字第七五號裁定減為有期徒刑一年六月確定。並由台灣高等法院以一○二年三月二十五日一○二年度聲字第七九八號裁定，就上述⑹所示各罪與上開販賣第一級毒品未遂罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑二年九月確定。經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行，扣除已執行之有期徒刑一年七月，尚餘有期徒刑一年二月，自一○三年五月二十六日起算，至一○四年七月二十五日始執行期滿等情，有台灣高等法院被告（林文俊）前案紀錄表、台灣高等法院一○二年三月二十五日一○二年度聲字第七九八號裁定書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年四月十六日一○二年執更乙字第一三九六號執行指揮書影本等附卷可稽。則上述⑹所示各罪所處之刑，因由台灣高等法院另定應執行刑，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，固尚未執行完畢，然前揭⑴至⑸所示各罪所處之有期徒刑，既係自九十六年一月二十六日起「接續執行」，且未與上述⑹所示各罪、上開販賣第一級毒品未遂罪所處有期徒刑重新定應執行刑，應已分別於九十六年一月二十六日之後、九十八年六月二十四日以前執行完畢。是被告於原確定判決認定之九十九年一月十五日某時，在桃園縣中壢市○○○街○號五樓，犯施用第一級、第二級毒品罪，仍屬受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，原確定判決依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，並無判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨指摘原確定判決違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年六月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官魏新和法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十三日
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