裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1680號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1680號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄看守所執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2164號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3484號，移送原審法院併辦案號：同署96年度毒偵字第4578、4652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於89年3月
2日為不起訴處分確定；復因施用毒品及竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月及有期徒刑4月，並定應執行刑有期徒刑11月確定，於95年8月29日執行完畢；詎其竟不思悔改，復基於施用海洛因之犯意，於96年2月12日19時30分許起回溯24小時內之某時，在高雄縣某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，經警通知其至高雄縣政府警察局林園分局採尿送驗後查獲。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見，於合議後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之證據，依同法第
273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其上開於警局所採尿液，經送檢驗結果，有嗎啡之陽性反應，有正修科技大學微量研究科技中心R07─0141─039號檢驗報告1紙附卷可稽；又被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒期滿釋放等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告曾受上開有期徒刑以上刑之執行，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年
7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按施用毒品之行為，依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之
1罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應1次評價而論以1罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至
2分之1；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以1罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以1罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，此為最高法院最新之見解，是原判決事實欄所載第1、3次被查獲部分，即併案部分既應另行獨立成立1罪，自與本案無單純1罪或裁判上1罪之關係存在，法院不得予以併辦，本件原判決就檢察官移送原審併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4578、4652號）認係集合犯，為單純1罪關係而予以併辦審理，自有未洽。檢察官上訴意旨，以被告另涉施用第一級毒品罪，該部份與起訴部分有集合犯之單純1罪關係，原審未及審酌云云，指摘原判決不當，雖無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為有期徒刑4月。被告所犯之罪，最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，於為減刑裁判時，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
五、檢察官移送原審法院併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4578、4652號），以及移送本院併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4744、5288、5332、5421、5990、6047號），均未經檢察官起訴，且均係獨立犯罪，並非集合犯，詳如前述，本院無從併辦，應退由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國96年9月6日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。