裁判字號：臺灣屏東地方法院102年金訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度金訴字第5號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曾德明選任辯護人郭清寶律師
鍾靚凌律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第359號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文曾德明犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元。有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、曾德明於民國100年間與不知情之 莊雅萍 合資，以1年新臺幣（下同）7萬元之代價，由曾德明出面向「鼎燁證券投資顧問股份有限公司」（下稱鼎燁投顧公司）購買證券分析師「 黃明松 」、「 郭憲政 」之股票分析意見或推介建議簡訊，該簡訊於每交易日開盤前傳送至曾德明持用之0000000000號行動電話。詎曾德明明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟未經金管會許可，擅自於100年某月起，在「168理財網」（http://www.168abc.com.tw）、「賺翻天部落格」（http://tw.myblog.yahoo.com/dkk178178）與MSN網路社群，化名「漲翻天」、「賺翻天」、「 阿傑 」、「 傑哥 」、「 周智傑 」刊登廣告，留下0000000000號行動電話、「傑哥[email protected]」等聯絡方式，招攬 潘漢陽 、 陳勇豪 、 吳其哲 等不特定人加入成為自己之會員，並自100年4月某日起至101年10月9日止，以每月3000元至5000元不等代價，使用其0000000000號行動電話、skype或msn通訊軟體等方式，轉發上開鼎燁投顧公司之股票分析意見或推介建議簡訊予潘漢陽、陳勇豪、吳其哲等不特定會員，會員則將會費匯款至曾德明開立之中國信託商業銀行股份有限公司西臺南分行帳號000000000000號帳戶。曾德明即以上開方式，未經金管會許可經營證券投資顧問事業，收取會費約10幾萬元。嗣於100年10月間，因中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會接獲檢舉，經函轉調查局循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告曾德明所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜而裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第19頁、第21頁背面），核與證人莊雅萍、潘漢陽、陳勇豪、吳其哲於偵查中之指述相符（偵卷第20-23、33-34頁，法務部調查局北防字第00000000000號調查筆錄【下稱調卷】第7-8、11-14、17-18頁），並有賺翻天部落格、168財網、發達理財網網頁列印資料、金管會10年10月31日金管證投第0000000000號函、中華民國證券投資信託顧問商業同業公會100年10月19日中信顧字0000000000號函、MSN帳號「[email protected]」使用者資料、中國信託商業銀行臺南分行帳號0000000000號帳戶歷史交易詢報表、客戶資料、跨行匯款申請書、稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份、通聯調閱查詢單2紙、手機簡訊翻拍照片7張等資料附卷可參（調卷第4-6、9-10、16、20、21-26、35-36、46-66、25-77頁），是被告上揭自白確與事實相符。又被告自承收取會費約10幾萬元，起訴書雖謂被告上開中國信託銀行西台南分行帳戶自100年4月起至101年7月止，匯入款項達69萬1700元，惟並無充分證據證明全為本件違法經營投顧業務之收入，是應為有利被告之認定。本件事證明確，被告非法經營證券投資顧問業務之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按證券投資信託及顧問法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。核被告曾德明所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨同此見解）。考以證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，本件被告向鼎燁投顧公司購買股票分析意見或推介建議簡訊後，反覆使用其0000000000號行動電話、skype或msn通訊軟體等方式，轉發上開鼎燁投顧公司之股票分析意見或推介建議簡訊予潘漢陽、陳勇豪、吳其哲等不特定會員，係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，僅成立集合犯實質上一罪。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科、素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其所為業已破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易之常規，且亦足以影響社會經濟活動之管理及秩序，獲利金額約10幾萬元，應予非難；惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的在賺取金錢，手段尚非極度惡劣，高職畢業之智識程度、職業為電子公司技術員、收入約3萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因法治觀念欠缺，一時失慮致觸犯刑章，信其等經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，應無再犯之虞，本院因認對被告曾德明所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，並審酌其所獲得不法利益數額等情狀，依刑法第74條第2項第4款之規定，命其向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第一庭法官麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月29日
書記官洪雅玲附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。