裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度訴字第一一四О號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人乙○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵緝字第五二二號），乙○判決如左：
主文丙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案安非他命壹包（淨重零點參陸公克）沒收銷燬之。犯罪所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○以八十六年度易字第二三一○號判決判處有期徒刑六月確定，甫於八十七年一月二十四日執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟夥同真實姓名年籍不詳綽號「 阿狗 」之成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於八十八年不詳時間至八十九年一月二十七日前內之某一天（起訴書誤為八十九年一月初），先由丁○○打綽號「阿狗」所有號碼為0000000000號行動電話聯絡購買安非他命，「阿狗」則再聯絡丙○○要彼將安非他命（重量不詳）送至丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處，將該安非他命販賣予丁○○，並收取丁○○所交付之新臺幣（下同）五百至一千元間數目不詳之金錢，丙○○即將該等販賣安非他命所得之金錢與「阿狗」朋分花用。嗣於八十九年一月二十八日傍晚（起訴書誤為下午一、二時許），丁○○因涉嫌施用安非他命案件，為警在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處查獲，為配合警方追查安非他命來源，乃由警方在旁授意丁○○在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓，打電話予「阿狗」，佯稱欲購買一千元價格之安非他命，「阿狗」即基於竟圖營利、販賣安非他命之犯意而允諾之，雙方並約定在丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓之住處交易，「阿狗」隨即差遣基於共同販賣安非他命概括犯意聯絡之丙○○持安非他命一包（淨重零點三六公克，起訴書誤繕為淨重零點三公克），於當日晚上九時許（起訴書誤繕為二十二時三十分許），至上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號樓下，欲將前開安非他命販賣與丁○○時，旋即為埋伏在旁之警員當場查獲而未遂，丙○○遭警當場逮捕，並自彼身上扣得上開安非他命一包（淨重零點三六公克）。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承於八十九年一月二十八日傍晚，攜帶安非他命一包（淨重零點三六公克），至丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓之住處，為警逮捕等情，然矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：「我沒有販賣安非他命給丁○○過，也沒有販賣安非他命給任何人過，我不認識綽號阿狗的人，八十九年一月二十八日晚上大約十時許，我身上帶有一包安非他命（我出門均有帶安非他命的習慣，供我自己吸用），去丁○○位於（臺北縣）蘆洲市○○路（一七九號二樓）的住處，是要向他問 阿堅 的住址（阿堅是二十餘歲之男子，住在蘆洲市○○路附近，姓名、住址不詳），因李（雅霓）知道阿堅的住所，我去時警察就將我逮捕，並從我身上扣得安非他命一包。」云云。惟查：
（一）訊之證人丁○○到庭具結證稱：「（到底跟被告或綽號阿狗等人購買安非他命幾次？時間地點為何？）正確時間我忘了，大約從八十八年不詳時間開始，我都是打電話給阿狗之人，說要買安非他命，阿狗就有一次派別人（非被告）拿安（非他命）給我，另一次阿狗派被告拿一包安非他命給我，在八十九年一月二十八日警方查獲之前，我共向阿狗之人買過二次安（非他命），每次價額大約五百至一千元（時間太久我忘了正確數額，安非他命的重量我也忘了）。他們都是將安（非他命）拿到我蘆洲市○○路（一七九號二樓）的住處給我。」（見乙○八十九年九月一日訊問筆錄），足徵丁○○確曾自八十八年不詳時間起，至八十九年一月二十七日前之某一天，先由丁○○打電話與「阿狗」聯絡購買安非他命，「阿狗」則再聯絡被告要彼將安非他命（重量不詳）送至丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處，將該安非他命販賣予丁○○，並收取丁○○所交付之五百至一千元間數目不詳之金錢等情，堪以認定。況丁○○如何於八十九年一月二十八日傍晚，因涉嫌施用安非他命案件，為警在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處查獲，為配合警方追查安非他命來源，乃由警方在旁授意丁○○在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓，打電話予「阿狗」，佯稱欲購買一千元價格之安非他命，雙方並約定在丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓之住處交易，「阿狗」隨即差遣被告持安非他命一包（淨重零點三六公克），於當日晚上九時許，至上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號樓下，丁○○正欲將約定之一千元將交予被告時，旋即為埋伏在旁之警員當場查獲，被告遭警當場逮捕，並自彼身上扣得欲販賣予丁○○之安非他命一包（淨重零點三六公克）等情，業據證人丁○○與查獲被告之警員甲○○到庭結證明確（見乙○八十九年八月十七日訊問筆錄、乙○八十九年九月一日訊問筆錄），互核相符。此外，復有自被告身上查獲之上開安非他命一包（淨重零點三六公克），扣案足資佐證，而前開安非他命經乙○送請法務部調查局鑑驗結果，確為毒品非他命，淨重亦如上述等情，此有乙○卷附該局檢驗通知書可稽。是證人丁○○之前開有關於如何向「阿狗」聯絡購買安非他命，「阿狗」推派被告將安非他命交予丁○○之證詞，信而有徵，誠屬有據。
（二）另被告之指定辯護人即乙○公設辯護人為被告辯稱：「丁○○於警訊、偵查中有關向『阿狗』購買安非他命之時間、次數之指訴均不一致，於警訊證述『我共向阿狗男子購買三次，於八十八年十月份起向他購買（一次是阿狗親手交易，另二次是阿狗叫 阿勵 販賣給我』，然於偵查中則證稱『八十九年一月初，最後一次二月十三日，都在民族路七一九號二樓交易，一包一千元，先後買過二次』，丁○○之上開指訴，前後不一致，自不得做為認定被告犯罪之證據。」云云。然比對勾稽丁○○之警訊、偵審之證詞，丁○○對於被告曾於「八十八年不詳時間起，至八十九年一月二十七日前之某一天，先由丁○○打綽號『阿狗』所有號碼為0000000000號行動電話聯絡購買安非他命，『阿狗』則再聯絡被告要彼將安非他命（重量不詳）送至丁○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處，將該安非他命販賣予丁○○，並收取丁○○所交付之五百至一千元間數目不詳之金錢。且八十九年一月二十八日傍晚，丁○○因涉嫌施用安非他命案件，為警在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓處查獲，為配合警方追查安非他命來源，乃由警方在旁授意丁○○在上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓，打電話予『阿狗』，佯稱欲購買一千元價格之安非他命，『阿狗』隨即差遣被告，於當日晚上九時許，至上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號樓下，欲將安非他命販賣與丁○○時，旋即為埋伏在旁之警員當場查獲而未遂，被告遭警當場逮捕，並自彼身上扣得上開安非他命一包（淨重零點三六公克）。」等情，業已結證明確如前，前後證述難謂並不一致，乙○自得就證人丁○○有關於事實欄所載被告販賣安非他命部分之犯行，加以採信，並非丁○○於警訊、偵審之證詞有些微之出入、瑕疵，遽謂彼之全部證詞均不可採信。因按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。是公設辯護人徒以證人丁○○有關被告販賣安非他命時間、地點之指述前後不一，即認為丁○○之證詞全部不得採信云云，揆諸前揭說明，顯有未洽，即乙○仍得將證人丁○○上開證詞作一合理之比較，定其取捨，就證人丁○○前後指訴一致之部分加以採信，前後不符之部分則不予採信，當無疑義。是公設辯護人之前開辯解，並不足取。
（三）再被告於偵查時自承彼之行動電話號碼為0000000000號（見八十九年度偵緝字第五二二號偵查卷第七十至七十一頁），而丁○○證稱「阿狗」之行動電話為0000000000號，經公訴人依職權調閱「阿狗」供交易聯絡工具之0000000000號行動電話之通聯記錄，乙○發現被告曾多次有以上開行動電話0000000000號與綽號阿狗0000000000號行動電話聯絡之紀錄，此有臺灣大哥大股份有限公司之行動電話通聯紀錄在卷可稽（見上開偵查卷第三十至六十二頁），則被告辯稱：彼並不認識「阿狗」云云，顯係卸責之詞，自難採信。又公設辯護人為被告辯稱八十九年一月二十八日丁○○所證述之與「阿狗」之電話聯絡時間，與通聯紀錄不符，故丁○○前開證詞，顯難採信云云，然八十九年一月二十八日傍晚，丁○○如何在警員之授意下與「阿狗」聯絡購買安非他命，「阿狗」如何推派被告將安非他命送來，丁○○正欲交一千元予被告時，被告即為警逮捕查獲等情，業據證人丁○○與甲○○結證如前，互核相符，且有扣案之安非他命一包（淨重零點三六公克）可佐，是被告此部分販賣安非他命之犯行，堪以認定，公設辯護人之上開辯解，顯係漠視前開證據之詞，並不足取。
（四）至丁○○於八十九年一月二十八日傍晚，以電話與「阿狗」聯絡欲購買安非他命，雖係出於警員之授意，惟「阿狗」不知丁○○之偽，「阿狗」基於意圖營利、販賣安非他命之犯意，承諾丁○○購買安非他命之要約（此承諾為真意之意思表示），並遣與之有共同販賣安非他命犯意聯絡之被告，依約攜帶安非他命前往上揭地點欲交付予丁○○，是「阿狗」、被告即已著手實施販賣安非他命之構成要件行為，僅因丁○○當次無實際購買安非他命之真意，不能完成真正買賣安非他命之犯罪，是「阿狗」、被告之上開行為，仍構成毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
（五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況「阿狗」、被告與丁○○間，非屬至親，「阿狗」與被告當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而毫無得利，是「阿狗」、被告之上開販賣安非他命予丁○○，顯有從中獲得利潤之情事，要無疑義。
綜上諸情參互以析，被告所辯，無非事後畏罪卸責之虛詞，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量大增時，甚或會致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向等，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。被告意圖營利，自八十八年不詳時間起，至八十九年一月二十七日前之某一天，販賣安非他命予丁○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。再被告於八十九年一月二十八日晚上攜帶安非他命至丁○○位於上址住處，尚未交付之際即被警查獲等情，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，已如前述。被告與「阿狗」間就上開販賣安非他命予丁○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後一次販賣第二級毒品既遂及一次販賣第二級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以情節較重之販賣第二級毒品既遂罪之一罪，並加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告販賣安非他命前後持有之低度行為，為其販賣行為所吸收，僅論以販賣第二級毒品安非他命罪。查被告前曾有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。另被告所販賣之安非他命數量不多，所得僅五百元（詳後述），且提供安非他命之人係「阿狗」，就被告犯案部分，如依毒品危害防制條例第四條第二項所規定之法定刑，仍嫌過重，不符「罪刑相當性原則」，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
爰審酌被告因利慾薰心，明知我國近年來遭受毒害甚深，吸毒人口日益增加，吸毒之年齡層日漸降低，對社會國家之危害既深且遠，竟仍為一己之私利，與「阿狗」共同販賣安非他命，不惜戕害同胞之生命與身體健康，將使無數原本美滿之家庭因家人吸毒而家破人亡，對社會秩序之影響至深且遠，被告犯後並未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之主刑，以資懲儆。
三、扣案安非他命一包（淨重零點三六公克），係「阿狗」與被告所有供彼等販賣所用之物，上開安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。
四、末按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參（就販賣毒品所得之財物如為金錢，而未扣案，可否宣告沒收而為決議），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查「阿狗」與被告自八十八年不詳時間起，至八十九年一月二十七日前之某一天，共同販賣安非他命予丁○○所得之金錢為五百元至一千元之間，依有利於被告之算法，以五百元計算之，該五百元係「阿狗」與被告共同販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是被告前揭共同販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。惟如全部或一部不能沒時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另八十九年一月二十八日，被告販賣安非他命未遂，被告該次並未實際取得丁○○所交付之一千元，爰不就該一千元宣告沒收之，附此敘明。
五、
（一）公訴意旨另以：被告於八十九年二月十三日，在丁○○位於上址臺北縣蘆洲市○○路○○○號二樓住處，販賣安非他命予丁○○，因認被告此部分尚涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。
（三）公訴意旨認被告涉有於右開時地販賣安非他命予丁○○之罪嫌，無非以證人丁○○於警訊、偵查中之證詞，為主要論據。訊據被告堅詞否認有何於右開時地販賣安非他命予丁○○之犯行，辯稱：「我不曾於八十九年二月十三日，販賣安非他命予丁○○。」等語。經查：八十九年一月二十八日丁○○與被告為警查獲後，丁○○即未曾再向「阿狗」或被告購買過安非他命，故被告不曾於八十九年二月十三日販賣安非他命予丁○○等情，業據證人丁○○到庭具結證述明確（見乙○八十九年九月一日訊問筆錄）。抑且，八十九年一月二十八日丁○○與被告即為警查獲，故該日以後之八十九年二月十三日，衡情被告當無可能再販賣安非他命予丁○○，而丁○○亦應不敢再向被告購買任何安非他命，是比對勾稽丁○○於警訊、偵審中之證詞，應以在乙○證述之於八十九年二月十三日未曾向被告購買任何安非他命之證詞為可採。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分販賣安非他命犯行，揆諸前開規定及判例意旨，原應為無罪之諭知，惟公訴人就此部分係與前揭有罪部分按連續犯裁判上一罪關係起訴，故此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官許必奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向乙○提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官高玉彬中華民國八十九年九月二十六日附錄：毒品危害防制條例第四條第二項。
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。