裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四三四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○六八號中華民國九十三年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（涉嫌施用第一、二級毒品部分，由檢察官另案偵辦中）曾於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度上易字第二一五四號判處有期徒刑七月確定，又於八十二年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十二年度訴字第六五○號判處有期徒刑四年六月確定，又於八十二年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十二年度訴字第三五五三號判處有期徒刑三年二月確定，上開三罪經接續執行結果，於八十五年一月二十二日縮短刑期假釋出獄（下稱第一次假釋，縮刑期滿日為八十九年九月十四日）。又於八十五年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以八十五年度上訴字第一八五七號判處有期徒刑四年確定，並撤銷上開第一次假釋，應執行殘刑四年七月十九日確定，嗣該殘刑與上開本院八十五年度上訴字第一八五七號判處有期徒刑四年確定之刑接續執行結果，甫於九十年二月二日縮短刑期假釋出獄（下稱第二次假釋，縮刑期滿日為九十四年五月十二日）。再於九十二年間遭撤銷前開第二次假釋，應執行殘刑四年三月十日確定（刑期自九十三年九月二十三日起至九十八年一月一日止，不構成累犯）。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知第一級毒品 海洛因 具成癮性、濫用性及社會危害性，不得非法販賣、持有，竟因施用毒品所費甚多，即與 陳進興 （經台灣高雄地方法院以九十二年度訴字第一一九八號、本院以九十二年度上訴字第一七三七號刑事判決判處有期徒刑十二年，業經最高法院於九十三年三月四日以九十三年度台上字第一一二四號駁回上訴確定在案）共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡及行為分擔，先以陳進興名義承租高雄市○○區○○路○○○號八樓之二房屋，供作分裝、藏放毒品之場所，嗣於九十一年三月間某日，在高雄市楠梓區統一超商前，以新台幣（下同）五萬元，向姓名不詳綽號「大胖」購買一包五錢重之第一級毒品海洛因，又於九十一年五月間先後二次，在高雄縣○○鎮○○路旁某處，向綽號「正仔」者共購買二包合計十錢重十萬元之海洛因，除少量供己吸食施用外，將其餘毒品以夾鏈袋分裝小包供販賣用，再由乙○○負責聯絡買賣細節後，推由陳進興於九十一年五月二十三日十五時許，在高雄市○○路與重愛路口，將重約○‧四甲克以夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因一包，以一千元之價格販賣予姓名不詳綽號「 阿文 」之成年男子；另於九十一年五月三十一日十四時許，亦由乙○○負責聯絡買賣細節後，推由陳進興在高雄市○○路與文天路口，將重約○‧七甲克以夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因一包，以一千五百元之價格販賣予姓名不詳綽號「 阿賜 」之成年男子，以此方式連續販賣第一級毒品海洛因二次。嗣經臺南縣警察局少年警察隊於九十一年五月三十一日十七時四十分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，至高雄市○○區○○路○○○號大樓前停車場，對正欲返回上開租屋處之乙○○執行搜索，當場在其所有黑色手提包內查獲扣得第一級毒品海洛因二包（驗後合計淨重二‧○二甲克，包裝重○‧四一甲克，純度百分之三十八．六一，純質淨重○‧七八甲克）、供販毒所用藥杓一支（無毒品成分反應），與本案無關之注射針筒六支（無毒品成分反應）、安非他命一包（驗後毛重一‧一甲克）、乙○○所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話二支等物；再於同日十七時五十分許，於陳進興、乙○○上開租屋處搜索查獲扣得第一級毒品海洛因十二包（驗後合計淨重五‧一二甲克，包裝重四‧二六甲克，純度百分二十四‧九四，純質淨重一‧二八甲克）、磅秤二台（含微量海洛因成分）、供販毒所用之夾鏈袋二大包（無毒品成分反應），與本案無關之安非他命九包（驗後合計毛重八十一‧四甲克）、注射針筒十支（含微量海洛因成分）、吸食燈泡一個（含安非他命微量成分）、殘留有海洛因之夾鏈袋二只、及乙○○所有之門號0000000000號、陳進興所有之門號0000000000號行動電話各一支等物。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於右揭時、地遭警持搜索票查獲並扣得前開扣案物品之事實，惟則矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人陳進興雖證稱幫被告販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿文」、「阿賜」之人各一次，惟證人於臺灣高等法院高雄分院審理時供稱不知所送之東西係毒品，且其供述綽號「阿文」、「阿賜」之人無真實年籍、姓名可供查證，均屬證人個人片面之詞，不得作為被告販賣毒品之證據。又，警詢中被告因毒癮發作、意識模糊，且警員要被告當秘密證人以查獲毒品上游，如果不配合警方製作筆錄會被收押，才承認販賣毒品。再，於被告黑色皮包內查獲扣案之第一級毒品海洛因係被告個人吸食施用之物，至於上開租屋處非被告所承租，在租屋處查獲之毒品自非被告所有，被告無販賣第一級毒品海洛因云云。經查：
（一）被告右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，業據其於警詢、偵查中坦承有與證人即同案被告陳進興共同販賣之事實，核與證人陳進興於警詢、偵查中及另案（台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九八號）第一審審理時供述之情節相符；且有扣案第一級毒品海洛因十四包、磅秤二台、藥杓一支、未使用過之夾鏈袋二大包可資佐證，並有台灣高雄地方法院核發之搜索票、臺南縣警察局查獲現場時之搜索與扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙，及查獲時之現場照片四幀附於警卷（詳臺南縣警察局警卷第八頁至第十二頁、第十五頁至第十八頁）可稽。
（二）被告雖辯稱證人陳進興於上開另案二審供述不知所送之東西係毒品，且其供述綽號「阿文」、「阿賜」之人，均係證人個人片面之詞，不得作為證據等前詞云云。然查，證人陳進興與被告共同販賣第一級毒品海洛因二次之事實，業據其於九十一年五月三十一日警詢中供述：「幫被告送過二次，第一次是在九十一年五月二十三日十五時許，在高雄市○○路與重愛路口，販賣○．四甲克海洛因給綽號「阿文」之男子，價值計一千元；第二次係在九十一年五月三十一日十四時許，在高雄市○○路與文天路口，販賣○．七甲克海洛因給綽號「阿賜」之男子，價值一千五百元；乙○○每天會給我零用錢一千元至四千元不等」等語明確（詳警卷內第五頁至第六頁筆錄）；並於九十一年六月一日偵查中供稱：「（問：是否知道販賣毒品）答：我知道」等情屬實（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第五八二五號偵查卷內第九頁）；復於台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九八號第一審時供述於警詢、偵查中所為之陳述均屬實在（詳卷附影印之該院九十二年度訴字第一一九八號卷第八十三頁），並坦承共同販賣毒品之犯行屬實（詳前開卷第八十二頁審判筆錄），及於原審審理時到庭接受交互詰問時結證稱：確有幫被告送過二次海洛因予綽號「阿文」、「阿賜」等情明確（詳原審卷第一百八十八頁至第一百九十二頁筆錄），並據台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九八號及本院九十二年度上訴字第一七三七號刑事判決以其共同連續販賣第一級毒品罪判處有期徒刑十二年，並經最高法院駁回確定在案（詳該案影印原審卷第四十六頁至第五十一頁所附該案判決，及本案原審卷第二一三頁被告陳進興全國前案紀錄表）。嗣證人陳進興於原審交互詰問時雖結證稱：伊無販賣第一級毒品海洛因，有幫被告送過二次，但不知道送什麼東西，是警方叫伊當秘密證人，講的要跟被告一樣，不然說查獲之毒品要寫伊的，表示伊在販賣（詳原審卷第一百八十九頁、第一百九十頁筆錄）等情，然參以證人於台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九八號刑事案件審理時供稱：「（問：是否知道楊《指被告乙○○》有販毒？）答：我租房子時就知道他有吸毒，約四月底我知道楊有販賣，因為我有聽到楊有跟下游聯絡交易毒品的金額、地點，我就問楊，所以我才知道這件事」（詳前開刑事卷第四十四頁筆錄），「（問：在臺南地檢偵查中、少年隊（指查獲本案之臺南縣警察局少年警察隊）警訊中所言是否實在）答：在少年隊時記載我是三月份就知道楊在販毒不實在，應該是在四月份我才知情，其他均實在」（詳前開刑事卷第七十頁筆錄），「（問：對扣案物品有何意見）答：扣案之磅秤、分裝袋是楊為販毒拿來分裝毒品用的」，「（問：是否有幫楊分裝毒品）答：我只有看到楊在磨毒品，並用磅秤秤，我沒有幫他」（詳前開刑事卷第八十三頁、第十五頁筆錄），「（問：對本案有何意見）答：第一次我是真的不知道，是用紙包著，我有收一千元，回來我有問楊，他才告訴我說是毒品。第二次是楊打電話給我，我人在租屋處，楊說他在醫院照顧他媽媽，要我幫他送毒品，沒有叫我收錢，楊跟我說毒品放在他房間桌子的抽屜裡，我就自己拿並幫他送」（詳前開刑事卷第四十三頁筆錄），「（問：有何辯解）答：我只有送過二次」，「選任辯護人為被告（指證人陳進興）辯護稱：被告自始坦承犯行態度良好，只有被通緝到案時否認犯行，是因為被告突遭通緝，事實上檢察官並沒有傳喚台東之居所，被告心有不滿，因而才否認，經詢問後，被告亦已坦承，請審酌被告態度良好，僅參與送貨二次之行為，從輕量刑，並請求交保」等語（詳前開刑事卷第八十五頁審判筆錄）。是證人陳進興於前開台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九八號案件審理中供述其於四月份即知情被告販毒，並有看過被告研磨毒品、用磅秤秤，用分裝袋分裝毒品，且於第一次送毒品後被告已明確告知毒品之事，並於第二次時被告明確告知幫忙送毒品之事，而此等供述均未見諸警詢、偵查中之筆錄，復據其選任辯護律師辯護稱：證人係因突遭通緝始生不滿而否認犯行，惟於審理時亦已坦承犯行等語，足認證人陳進興上開證稱於警詢、偵查中之供述係出於因警方要伊當秘密證人、要求 伊須 與被告乙○○供述一致云云，顯與事實不符。又證人陳進興因前案第一審遭判處有期徒刑十二年不服上訴後，於二審始改口辯稱不知所送之物為毒品等情，業經本院九十二年度上訴字第一七三七號刑事判決上訴駁回在案，有卷附上開刑事卷宗影本及判決書各一份可參，已如前述。是證人陳進興於警詢、偵查中及台灣高雄地方法院前開九十二年度訴字第一一九八號案件審理中之供述，應屬事實而堪採信。又，衡諸經驗法則，購買毒品之人自知其行為具違法性，為免遭警循線查獲，於交易毒品時以綽號作為稱呼，為常見之事實。而被告交待陳進興代送二次毒品予購買者之事實，業據證人陳進興迭於警詢、偵查中及原審交互詰問時供述明確，且陳進興所供述交易之時間、地點、交錢等細節均與常情不相違背，亦無顯有特別不可信之情況，其證言自得採為證據，被告所辯證人陳進興供述綽號「阿文」、「阿賜」之人，均係證人個人片面之詞，不得作為證據云云，自不足採取。綜上所述，被告確有與證人陳進興共同販賣第一級毒品海洛因之事實。
（三）被告另辯稱：警詢中被告因毒癮發作、意識模糊，且警員要伊當秘密證人以查獲毒品上游，如果不配合警方，會被收押，才承認販賣毒品等前詞；惟按「犯第四條第一項至第四條、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，毒品危害防制條例第十七條定有明文。是警方於破獲毒品案件時告知嫌疑犯如供出上游毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，此為法律明定之事實，並非係警方有何利誘被告之不法取供行為。而被告確有與證人陳進興共同販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人陳進興供述明確及經本院認定如前。則被告於警詢之供述既係與證人陳進興之證述一致，顯見被告應確有販賣毒品之犯行，始能供述出其毒品係向綽號「大胖」、「正仔」等人購得之事實，並供述確有販賣予綽號「阿文」、「阿賜」等人之販賣時間、地點、交易價格等細節，實非被告所辯稱伊係因毒癮發作、意識模糊，且警員要伊當秘密證人等可憑空想像之事情，要無疑問。是被告事後再以前詞抗辯，自屬狡詞圖卸之語，且與證人陳進興所供之事實不符，自難採為被告有利之證據。
（四）被告再抗辯稱：於伊黑色皮包內查獲扣案之第一級毒品係被告個人施用之物，至於上開租屋處非被告所承租，在租屋處查獲之毒品自非被告所有，被告無販賣第一級毒品云云。但查，被告辯稱其黑色皮包內查獲扣案之第一級毒品係被告個人施用之物，惟縱認屬實，仍與被告有無販賣毒品之事實無涉。另被告辯稱上開遭警查獲位於高雄市○○區○○路○○○號八樓之二之租屋處非其承租云云；然此業經證人陳進興迭於警詢（詳警卷第六頁筆錄）、偵查中（詳前開偵查卷第九頁背面筆錄）及原審交互詰問時（詳原審卷第一百九十五頁筆錄）供述該租屋處確係被告乙○○以其名義所承租等情明確。參以證人之戶籍係設在臺東縣台東市○○○路○○○巷○○號（詳原審卷第一百八十六頁證人年籍資料），係因於台東監獄服刑時與被告認識，並無恩怨，應不致就此最單純之租屋事實故為不利被告之供述。是證人所稱該租屋處為被告以證人名義承租之事實應堪採信。被告辯稱伊於遭警查獲時係欲還證人之車輛，且於被告身上亦無該租屋處之鑰匙云云，然此可能因被告出門時證人仍在該租屋處內，故被告即未隨身攜帶鑰匙，自非得採為上址租屋處非被告以證人名義承租之明證，足認被告所辯上開各情，均非得據為伊無販賣第一級毒品海洛因犯行之有利證據。另參以毒品數量稀少，價格昂貴，且屢經政府大力查禁，及被告乙○○曾犯有違反戡亂時期肅清煙毒條例案件前科多次，自應知悉販賣毒品係屬違法並應受重責之情；而被告於遭警查獲時並無正當職業，此有警詢筆錄可稽（詳警卷內第一頁被告年籍、職業等資料所載），依其無正當職業收入供日常生活之資及吸食毒品所費不眥等情以觀，自不可能一次購買多達十錢之海洛因供己平日吸食施用，是被告顯有藉販賣毒品營利供其花費之需無訛，其辯稱查獲之毒品僅供個人吸食施用等情，顯非事實。
（五）又販賣毒品涉犯重典，尤以販賣第一級毒品為最，且為政府大力查禁，被告與共犯陳進興倘非意圖營利，自無甘冒重典而販賣海洛因之理。
（六）此外，查獲扣案之第一級毒品海洛因十四包（其中二包在被告所有之黑色皮包內查獲，驗後合計淨重二‧○二甲克，包裝重○‧四一甲克，純度百分之三十
八．六一，純質淨重○‧七八甲克；另十二包在被告之租屋處查獲，驗後合計淨重五‧一二甲克，包裝重四‧二六甲克，純度百分二十四‧九四，純質淨重一‧二八甲克）、磅秤二台（含微量海洛因成份），經送驗結果，確均含海洛因成份之事實，分別有法務部調查局調科壹字第二○○○○四○三六號（詳前開偵查卷內第三十三頁）、調科壹字第二○○○○四○三七號（詳原審卷第四十六頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000－000號（詳原審卷第六十五頁）各一紙附卷可稽；另扣案藥杓一支（無毒品成份反應）、未使用過之夾鏈袋二大包（無毒品成份反經），經送驗結果，則無毒品成份反應之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院告編號0000－000號（詳原審卷第六十三頁）、0000－000號（詳原審卷第六十四頁）各一紙附卷足參。
（七）綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，被告確有與證人陳進興共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應予依法論科。至於被告於本院審理時請求傳訊證人陳進興，以證明被告並未與陳進興共同販賣第一級毒品海洛因云云；請求傳訊台南縣警察局少年隊警員，以證明查獲之經過云云；請求傳訊上開租處出租人及管理員，以證明被告並未居住或出入該處云云。因事證已臻明確，且被告所辯各節不足採信，業經本院敘明理由，有如前述，自無傳訊各該證人之必要。
二、按海洛因具成癮性、濫用性及對社會危害性，業經明定為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有。被告乙○○買入第一級毒品海洛因後復販賣予綽號「阿文」、「阿賜」者，核其所為係犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正甲布，依新修正之該條例第三十六條：「本條例自甲布後六個月施行」規定，新條正之毒品危害防制條例業於000年0月0日生效施行；惟修正前、後就販賣第一級毒品罪之處罰法條（即該條例第四條第一項）均無變更，自無比較新、舊法條之適用，附此敘明。又被告販賣第一級毒品海洛因前同時持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。再被告與證人陳進興就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告自九十二年三月間某日一次，同年五月間二次，分別向綽號「大胖」、「正仔」者購入海洛因後，除少量供己吸食外，復於九十二年五月二十三日、三十一日分別販賣予綽號「阿文」、「阿賜」之人各一次之所為，係時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續販賣第一級毒品一罪，惟因本罪之法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定死刑、無期徒刑不得加重，爰不予加重其刑，併予敘明。而被告所犯者為最輕本刑為無期徒刑以上之罪，然其並非販毒集團，遭查獲之販賣毒品數少量微，獲利有限，僅屬小盤，雖宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條（原審贅載「前段」二字）、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條規定，審酌被告教育程度為國中畢業，曾犯有違反戡亂時期肅清煙毒條例案件多次前科，素行非佳，犯本罪時仍屬假釋中，竟不思悔改，明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安危害甚鉅，及被告犯本罪所生之危害非輕等一切情狀，量處有期徒刑十四年；依被告犯罪之性質，認有褫奪甲權之必要，併依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫
奪甲權五年。並以扣案第一級毒品海洛因十四包（其中二包驗後合計淨重二‧○二甲克，包裝重○‧四一甲克，純度百分之三十八．六一，純質淨重○‧七八甲克；另十二包驗後合計淨重五‧一二甲克，包裝重四‧二六甲克，純度百分二十四‧九四，純質淨重一‧二八甲克，包裝袋均沾有海洛因成分無法剝離，視為毒品），及磅秤二台（含微量海洛因成分，因其量微無法剝離，視為毒品），確均含海洛因成分之事實，業據說明如前，為違禁物，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬。另扣案藥杓一支、夾鏈袋二大包，雖無毒品成分之事實，業經說明如前，然係屬被告所有供販毒所用之物，業據證人陳進興供述明確在卷；另被告販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿文」、「阿賜」之人各一次，共得款二千五百元，係被告所有因販賣毒品犯罪所得之財物，業據證人陳進興供述明確， 爰均 併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收；販賣毒品所得二千五百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再扣案被告所有之門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號，及證人（同案共犯）陳進興所有之門號為0000000000號等行動電話各一支，屬被告及共犯陳進興所有供平日與他人聯絡之用，尚無證據足資證明確為被告及共犯持供犯本罪所用或供犯本罪預備之物，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。其餘扣案安非他命十包（其中一包驗後毛重一‧一甲克，另九包驗後合計毛重八十一‧四甲克）、注射針筒共計十六支（其中十支含微量海洛因成份，另六支無毒品成份反應）、安非他命吸食燈泡一個（含安非他命微量成份）、殘留有海洛因之夾鏈袋二只等物，雖屬被告所有之物，業據被告及共犯陳進興供述明確，然均屬被告施用毒品犯行之毒品與器具，尚非與犯本罪有關，應附隨被告所涉施用第一、二級毒品罪（業由檢察官另案偵辦中）案件另行依法處理，爰不另為沒收銷燬或沒收之宣告。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年七月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十三年七月八日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。