裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年聲字第598號刑事裁定
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定109年度聲字第598號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人杜世傑上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：109年度執聲字第213號），本院裁定如下：
主文杜世傑所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人杜世傑（下稱受刑人）因詐欺數罪，先後經判決確定如附表。數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。又行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。㈡次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。易言之，合於數罪併罰之各罪，經檢察官聲請定其應執行刑時，固然有因其中之一罪或數罪所科處宣告刑在形式上已經執行者，仍不得認定該檢察官所為聲請係不合法而予駁回。
三、經查：㈠刑法第51條第5款之規定於民國94年1月7日修正，同年2
月2日公布，於95年7月1日施行；另同法第50條於102年
1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。本件受刑人杜世傑所犯如附表編號1至2所示各罪，犯罪時間均為90年至92年間，均係在刑法第51條第5款於95年7月1日修正公布施行前及同法第50條第2項於102年1月23日修正公布施行前所犯，且其所犯附表編號1所示之罪係於94年8月1日判決確定、附表編號2所示之罪係於95年9月15日判決確定、附表編號3所示之罪係於96年9月13日判決確定。揆諸前開說明，本件定應執行刑，即應為新舊法比較。茲比較新舊法如下：
⒈95年7月1日修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法第51條第5款並非較有利於行為人。
⒉102年1月25日修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數
罪者，併合處罰之。」而修正後刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，本件受刑人所犯如附表編號1為得易科罰金之罪，編號2、3所示之宣告刑係不得易科罰金之刑，經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人。
⒊本案受刑人所犯如附表編號1、2、3所示之罪，各宣告刑合
併之刑期為有期徒刑6年8月，是就刑法第51條第5款部分適用95年7月1日修正後之新法並無不利之情形；而附表編號1所示之宣告刑係得易科罰金之刑，編號2、3所示之宣告刑係不得易科罰金之刑，此部分事涉受刑人是否就全部罪刑請求定執行刑之選擇權益，以及對於得易科罰金之刑，保留得予易科罰金之可能性。經綜合比較結果，基於整體適用原則，應適用修正後之刑法第50條、第51條第5款之規定較有利於受刑人。
㈡本件受刑人杜世傑因詐欺數罪，經臺灣臺中地方法院及本院
先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號1、2、3所示之罪，犯罪時間固均在96年4月24日以前，然按附表編號1所犯為刑法第212條、第218條第1項之罪，編號2所犯為刑法第201條之1第1項、210條、第
216條之罪，於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，均經通緝而未於96年12月31日以前自動到案接受偵查、審判或執行者，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定，不得依本條例減刑；附表編號3所犯為95年7月1日修正施行前刑法第340條、刑法第201條之1第1項、210條、第216條之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第16款之規定不予減刑，併此敘明。
㈢又受刑人杜世傑所犯如附表編號1所示之罪，為得易科罰金
之罪，所犯如附表編號2、3所示之罪，則均為不得易科罰金之罪，茲檢察官依受刑人之請求就附表編號1、2、3所示各罪聲請定其應執行之刑，有臺灣臺中地方檢察署108年10月18日刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足稽（見本院卷第9頁）。是檢察官聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年3月25日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官陳振海中華民國109年3月26日附表：受刑人杜世傑定應執行之刑案件一覽表┌─────────┬──────────┬──────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│罪名│偽造印文│偽造文書│詐欺│├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑4年6月│有期徒刑1年8月│├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│92年11月間起至92年12│90年1月間某日起至91│92年11月間起至92年12月│││月4日│年7月某日止│4日│├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢93年度偵字第│臺中地檢91年度偵字第│臺中地檢94年度偵字第││年度案號│15287號│22773號、│16891號、第17114號、第││││高雄地檢91年度偵字第│19573號、94年度偵緝字││││23244號、│第1607號、95年度偵字第││││苗栗地檢92年度偵字第│299號││││1969、2936號││├─┬───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│最│法院│臺中地院│臺中高分院│臺中高分院││後├───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│事│案號│94年度訴字第1142號│94年上訴字第2591號│96年度上更一字第137號││實├───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│審│判決日期│94年6月29日│95年3月2日│96年7月19日│├─┼───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│確│法院│臺中地院│最高法院│臺中高分院││定├───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│判│案號│94年度訴字第1142號│95年度台上字第5114號│96年度上更一字第137號││決├───────┼──────────┼──────────┼───────────┤││判決確定日期│94年8月1日│95年9月15日│96年9月13日│├─┴───────┼──────────┼──────────┼───────────┤│所犯法條│刑法第212條、第218條│刑法第201條之1第1項│95年7月1日修正施行前刑│││第1項│、210條、第216條│法第340條、刑法第201條│││││之1第2項、210條、第216│││││條│├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│合於中華民國96年罪│否│否│否││犯減刑條例││││├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│減刑後徒刑、拘役或│不得減刑│不得減刑│不予減刑││罰金金額或褫奪公權│（中華民國96年罪犯減│（中華民國96年罪犯減│（中華民國96年罪犯減刑││期間│刑條例第5條）│刑條例第5條）│條例第3條第1項第16款）││││││├─────────┼──────────┼──────────┼───────────┤│備註│臺中地檢94年度執字第│臺中地檢95年度執字第│臺中地檢96年度執字第│││10602號（95年度執緝│9382號（108年度執緝│12913號│││字563號）│字第1397號）│（108年度執緝字第1396│││（已執畢）│（通緝到案，執行中）│號）│││││（通緝到案，執行中）│└─────────┴──────────┴──────────┴───────────┘