裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第六七七號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院九十年度訴緝字第一０號中華民國九十一五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於八十七年六、七月間某日，在嘉義市○○路 郜雲龍 租屋處，免費交付「一泡」之安非他命（意即以斜削吸管挖取一次以供施用一次之量）予 黃松田 ，而無償轉讓毒品一次（轉讓第二級毒品部分經撤回上訴確定）。甲○○復基於意圖營利概括之犯意，在嘉義市○○路○○○巷○○號住處前開住處，分別以新臺幣（下同）一千元、二千元、三千元之代價販賣安非他命十餘次與黃松田。復基於同前犯意，於八十七年十一月初某日，在嘉義市○○○路○○○號五六便利商店前，以二千元之代價，販賣一次安非他命予 謝旻富 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五０判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。
三、公訴人認為被告甲○○涉有右揭非法販賣第二級毒品罪嫌，無非係以黃松田、謝旻富為警查獲施用安非他命後之供述，為其所憑論據。訊之被告甲○○固坦承有與黃松田一同施用安非他命之事實，惟堅決口否認上開犯行，辯稱伊於八十七年十月九日送勒戒所觀察勒戒，而黃松田係於八十七年十一月十七日始為警查獲，顯見黃松田係向第三人購買安非他命，並非向伊，而且黃松田本身患有精神上之疾病；伊無販賣安非他命與謝旻富，因謝旻富施用毒品為警查獲，懷疑伊向警察密告，而任意裁贓云云。
四、經查：㈠按犯施用第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防
制條例第十七條，定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告甲○○涉有右揭販賣第二級毒品安非他命罪嫌，除證人黃松田所為供述外，雖佐以被告甲○○於偵審中自白與黃松田一同施用安非他命，惟證人黃松田前揭供述，非惟有齟齬未合之處，且其為警查獲時已罹有精神疾病，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院九十年八月二十七日（九十）嘉醫行字第四一七二號函附病歷摘要報告在卷可稽（詳原審卷第四七、四八頁）。又黃松田已於九十年七月三十一日上吊自殺身亡，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可佐（詳原審卷第三八頁）。又警方於查獲黃松田施用毒品，並已供出來源，卻未進一步查證或授命黃松田再行購買予以誘捕，更未向檢察官聲請搜索票施實搜索，查獲電子秤、帳冊、分裝袋等一般販毒者貫常持有之物品，揆諸前開說明，證人黃松田所為供述，能否據為認定被告甲○○販賣第二級毒品安非他命犯行之依據，已非無疑。
㈡證人黃松田於警訊時固證稱：「我都先打甲○○家電話（00）0000000
或直接到甲○○家去找他，然後向他購買安非他命，每次一千元至三千元不等。：：第一次向他購買二千元，最後一次向他購買安非他命是於八十七年九月底左右，向他購買二千元，前後大約向甲○○購買十多次安非他命，詳細次數我記不得，每次交易地點均在他家二樓臥室：：」；於偵查時亦稱：「（你向甲○○買過幾次安非他命？）：：共十幾次；（你們約在何處交易？）他家，有時樓上，有時樓下：：；（每次買多少？）不一定，一千、二千、三千都有：：經朋友阿龍介紹：：」；並於原審調查時亦稱：「（安非他命向誰買？）向甲○○買：：約十多次；：：有一千、二千、三千：：在甲○○二樓臥室買的；：：是透過朋友介紹買的：：」等語，惟依前揭病歷摘記載，黃松田自二十餘歲開始有精神上疾病，推算其患病期間約自八十二年開始即有精神上疾病，是精神病患所為證言，可否盡信，自有可疑。
㈢證人郜雲龍於偵查時亦證稱：「（你知道甲○○拿過幾次安非他命給黃松田？有
無聽說過？）：：我有聽黃松田說藥是向 阿宗 拿的：：黃松田打電話給甲○○看有沒有，他要一泡，我在旁邊有聽到，他就過去了：；（你有無一起過去？）有時候會一起過去：：」等語，況證人郜雲龍更於原審調時供稱：「（你那次過去聽到以後，他們二人就一起吸食？）是的」。是證人郜雲龍之證詞雖可證明被告曾經一次拿安非他命給黃松田施用，並不能證明被告所交該次安非他命與黃松田係販賣行為，況且該次轉讓安非他命部分事實，已經原審判處罪刑，於上訴本院後撤回上訴而告確定。另依通訊察譯文表所載，被告與證人黃松田胞弟之對話，對方有收到甲○○所交付之「東西」，而該「東西」一錢七或八，且須透過玻璃球來用，是該「東西」究為何？通聯紀錄並無出現「安非他命」之字眼，亦不得遽稱該通聯紀錄可為證據加以佐證。
㈣又證人郜雲龍於偵查時稱：「（你曾介紹黃松田與甲○○認識？）對，甲○○是
我於八十六年間在看守所工場認識，我去甲○○家喝酒，黃松田是我國中同學，我帶黃松田去甲○○家認識，是在八十七年六、七月間：：」，然證人黃松田卻於警訊、偵查及原審調查時皆證稱其係於八十七年五、六月間向甲○○購買第二級毒品安非他命，雖其於偵查中曾解釋稱：「（為 何雲龍 說你在六、七月間才認識甲○○？）夏天那時候：：我說的是大概的時間，只知道是夏天：：」，但綜上證人黃松田所稱向被告購買安非他命之時間，為五、六月間，與證人郜雲龍所稱於八十七年六、七月間介紹二人認識，確實不符。雖一般人購買毒品未必均能牢記日期，但認定被告犯罪，其犯罪時間即為重要事項，自不得以糢糊記憶，遽入人罪。
㈤證人謝旻富於警訊時證稱：「我於八十七年十一月初，在晚上將近二十四時許，
在嘉市○區○○里○○○路五六便利商店前，向綽號 阿宗者 以新臺幣二千元之價格購買安非他命一小包」於原審調查時卻稱：「（你有無向被告買安非他命？）買過二次：：每次二千：：我在五六商店那裡跟他拿過一次，另一次不是在五六，是在體育館那裡：：有一次有給他錢二千，有一次說拿一泡沒有錢給他：：」先稱向購買一次，後稱二次，之後再稱買一次，被告轉讓一次，前後就向被告購買安非他命之次數供述前後不符。且被告於原審調查時辯稱：「證人謝旻富部分，有沒有賣他安非他命，是因為證人謝旻富被查獲，他以為是我去密報，所以他要報復」。證人謝旻富於本院調查時則稱：「我有懷疑過：：」。經原審提示通聯紀錄予證人謝旻富，詢問其中是否有其與被告甲○○之對話，經證人詳細閱覽後，認無其通話記錄，雖自通聯紀錄以觀，似有販賣安非他命情事，但不足佐證被告確有販賣安非他命予證人謝旻富，且證人謝旻富之證言，前後供述不符，證據力顯有不足，且證人謝旻富自承其於案發時，確實懷疑被告密報，使其遭警查獲，是此部分尚難單憑證人謝旻富所言，而認定被告確有販賣安非他命予證人謝旻富。
五、綜上所述，被告甲○○被訴販賣安非他命罪嫌，尚屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命之犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。原審疏未詳察，遽依證人黃松田具有瑕疵之證言，且未深入細心勾稽有利於被告之證據，即以多方臆測，對甲○○論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官李良倩中華民國九十一年八月七日