臺灣高等法院99年度上易字第405號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第405號刑事判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：贓物等

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第405號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○甲○○庚○○上列上訴人因被告贓物等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第274號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第9376、9672號、97年度偵緝字第1313號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於⒈乙○○如事實欄之㈠、㈢、㈤所示竊盜部分暨執行刑；⒉庚○○故買如事實欄之㈦所列贓物部分暨執行刑均撤銷。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月。
庚○○被訴故買如事實欄之㈦所列贓物部分無罪。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月，螺絲起子壹把沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後以94年度易字第535號判決、95年度易字第346號判決處有期徒刑1年、10月確定，又因竊盜案件經同法院以94年度易字第989號判決處有期徒刑1年確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前案接續執行至民國96年9月4日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；丙○○有多次前案紀錄，前因施用毒品案件，經同法院以93年度易字第872號判決處有期徒刑4月確定，並於94年5月27日易科罰金執行完畢（構成累犯）；甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以94年易字第1413號判決、95年度易更㈠字第17號判決處有期徒刑9月、8月（嗣經減刑為有期徒刑4月）確定，2案接續執行至96年7月16日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；庚○○前因違反電腦處理個人資料保護法案件，經本院以94年度上易字第1237號判決處有期徒刑8月確定，於95年10月7日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、 詎渠 等猶不知悔改，乙○○、丙○○、 陳和盟 、 羅瑞萍 （另案通緝中）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，或單獨或共同實施如下之竊盜行為：
㈠乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年5月20日下午6時許，在臺北縣汐止市○○○路○○○號1樓大同綜合訊電股份有限公司3C福德展售中心（下稱「大同3C福德展售中心」），趁店長 余國隆 忙於處理其他營業事務不及注意之際，共同徒手竊取該公司所有價值約新臺幣（下同）27,888元之之ACER牌Z03型筆記型電腦1臺。㈡乙○○、羅瑞萍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年5月31日晚間9時許，先由乙○○騎乘機車搭載羅瑞萍至臺北市○○區○○○路○段○○○號「NET服飾店」，乙○○在該店外把風，由羅瑞萍進入該服飾店內徒手竊取該店所有之皮包1個、女用褲襪3雙得逞，嗣2人隨即騎乘機車逃離現場。
㈢乙○○、羅瑞萍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年5月31日晚間10時10分許，先由乙○○騎乘機車搭載羅瑞萍至臺北市○○區○○路2段106號「寵物城堡店」，趁該店人員忙於招呼其他顧客疏於防範時，乙○○在該店外把風，由羅瑞萍進入該寵物店內徒手竊取 陳隆鑫 所有之紅貴賓狗1隻得逞，嗣2人隨即騎乘機車逃離現場。
㈣乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年6月14日晚
間8時許，在臺北市○○區○段○○○號「維斯妮芳療館」內，趁店長 葉金蘭 忙於其他事務時，徒手竊取放置於該店內櫃臺上之TOSHIBA牌筆記型電腦1臺。
㈤乙○○、陳和盟（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己
不法所有之犯意聯絡，於97年6月17日下午6時15分許，先由乙○○騎乘機車搭載陳和盟至臺北縣汐止市○○路○○號 燦坤 實業股份有限公司汐止分公司汐止建成店（下稱「燦坤汐止建成店」），趁店員忙於招呼其他客戶時，由陳和盟在外把風，乙○○進入該店內徒手竊取該公司所有之LG牌液晶電視1臺得逞，嗣由乙○○騎乘機車搭載陳和盟持該液晶電視逃離現場。
㈥乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年6月19日晚間8時20分許，在臺北市○○區○○路141之1號「永慶房屋東湖店」，先由丙○○佯為客戶向該店仲介員丁○○詢問租屋事宜，再由乙○○徒手竊取該店所有之BENQ牌筆記型電腦1臺得逞。
㈦乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年6月20日中午12時許，在臺北縣三重市○○路○段○○號「全國電子重新門市」，先由丙○○佯為顧客向該店店員詢問，再由乙○○徒手竊取該店所有價值16,990元之HP牌KZ988PA型筆記型電腦1臺得逞。
㈧乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
於97年7月8日上午6時37分許，先由乙○○騎乘機車搭載丙○○至臺北市○○區○○路3段72號哈拉生活有限公司之哈拉影城（下稱「哈拉影城」），由丙○○在旁把風，乙○○持其所有、客觀上可供兇器使用足以致人死傷之螺絲起子1把，竊取該公司所有之懸掛於騎樓牆壁上之奇美牌32吋液晶電視1臺得逞。
三、甲○○明知上開之㈥所列筆記型電腦係乙○○竊得之物，竟基於收受贓物之犯意，於97年6月19日晚間在其臺北市○○區○○路2段79巷6弄1號5樓住處收受該筆記型電腦。
四、甲○○明知上開之㈠、㈦所列之筆記型電腦係乙○○所竊得，甲○○竟基於牙保贓物之犯意，分別介紹庚○○、不詳人士向乙○○購買贓物，庚○○亦明知上開之㈠所示筆記型電腦係盜贓物，仍基於故買贓物之犯意，於97年5月20日晚間在甲○○上開住處，以6千元之價格，向乙○○故買上開筆記型電腦。
五、嗣警因另案毒品案件聲請對乙○○所持行動電話門號0000000000號進行通訊監察，發覺 吳俊 上開之㈣之竊盜犯行，並可能涉犯其他竊盜案件，乃持搜索票及拘票於97年7月10日中午12時20分許，在臺北縣汐止市○道街○○巷○○弄○○號2樓乙○○之現居處拘獲乙○○，經乙○○向員警自首上開之㈠至㈢、㈤至㈧之竊盜犯行。嗣經警循線，㈠於同日下午1時40分許在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號2樓陳和盟之住處拘獲陳和盟。㈡於同日下午4時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號6樓丙○○之住處拘獲丙○○。㈢於同日晚間7時40分許，在臺北市○○區○○路2段79巷6弄1號5樓甲○○之住處拘獲甲○○。
六、案經己○、哈拉生活有限公司、燦坤實業股份有限公司汐止分公司、丁○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可
，不得在場，刑事訴訟法第184條第1項定有明送。又證人有數人，未經訊問之證人不得在場，固為原則，惟證人分別證明不同之事實者，尚未訊問之證人在場，於發見真實是否會受影響，審判長自有裁量權，得視在場情形決定未經訊問之證人可否在場，此觀其立法理由：「證人有數人者，分別證明不同之事實，尚未訊問之證人在場，於發見真實是否會受影響，宜由審判長裁量，視在場情形決定未經訊問之證人可否在場，以求適用上之彈性，並免訴訟程序發生違法情事，爰於第1項未經訊問者之下增列『非經許可』4字，以切實際，並凸顯出未經訊問之證人不得在場，係為原則。」自明。
本件原審審判長於98年11月17日先後詰問證人即共同被告乙○○、甲○○，並許被告甲○○、乙○○於詰問時在場，係依法行使其審判長之裁量權，該詰問程序並未明顯違法，被告乙○○、甲○○於該次審理期日之證述具有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：訊據㈠上訴人即被告乙○○固坦承事實欄之㈠、㈣至㈧
之竊盜犯行不諱，惟矢口否認有事實欄之㈡、㈢之竊盜犯行，辯稱：伊只是搭載羅瑞萍，並不知羅瑞萍要行竊，伊並未進入店內，未參與事實欄之㈡、㈢之竊盜犯行云云。㈡上訴人即被告丙○○固坦承事實欄之㈥至㈧所示竊盜犯行不諱，惟矢口否認有事實欄之㈠竊盜犯行，辯稱：伊未進入「大同3C福德展售中心」，當日係乙○○獨自行竊，伊與戊○○先離開並未參與云云。㈢上訴人即被告甲○○矢口否認有何收受贓物、故買贓物犯行，辯稱：
⒈伊不知事實欄之㈠、㈥、㈦所列筆記型電腦係乙○○竊取之贓物。⒉乙○○電話詢問伊是否有意收購犯罪事實之㈠所列之筆記型電腦，庚○○恰好在伊住處，伊就叫乙○○來伊住處，由乙○○與庚○○自行討價還價，伊未參與其中云云。㈣上訴人即被告庚○○矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：⒈乙○○、甲○○誤以為係伊向警方告發甲○○女友涉犯毒品案件，因此記恨陷害伊。⒉乙○○不可能於97年5月20日竊取價值27,888元之ACER牌Z03型筆記型電腦1臺後，僅以6千元低價賣給伊，而無利可圖。⒊伊於97年5月17日至甲○○住處幫其女兒維修電腦，甲○○將1台中古故障ACERTravel4010型筆記型電腦1臺以6千元之合理代價出售予伊，伊查無失竊紀錄，於維修後以8千元售予 劉哲男 。案後發伊主動找劉哲男退款8千元換回電腦交給檢察官。又乙○○原表示伊提出之電腦即為其出售予伊之電腦，嗣又翻異否認。ACERTravel4010型筆記型電腦是大型笨重機種，乙○○均係行竊小型之全新電腦，方便藏匿偷竊，具有分辨筆記型電腦大小的基本能力，不可能誤認伊提出之電腦，卻故為虛偽之陳述。⒋乙○○稱有打電話聯絡伊到甲○○住處銷贓，卻無任何相關通聯紀錄可佐。又起訴書記載0000000000電話有於97年5月20日至97年7月8日有實施通訊監察，應可查出伊有無與甲○○電話連繫云云。經查：
㈠上開事實欄之㈠至㈧（被告乙○○、丙○○竊盜）、
（被告甲○○收受贓物）及（被告甲○○牙保贓物）部分，業據被告乙○○、丙○○、甲○○等人於原審審理時均坦承不諱（見原審卷第104頁至第106頁、第121頁、第145頁、第167頁至第168頁），核與⒈證人即「大同3C福德展售中心」站長余國隆於警詢時、偵查中陳（證）述（見97年度偵字第9672號卷第13頁至第15頁，97年度偵字第9376號卷㈡第62頁至第63頁、第106頁至第107頁、第240頁）；⒉「NET服飾店」店長助理殷榮聰於警詢時之陳述（見97年度偵字第9672號卷第92頁至第95頁）；⒊證人即「寵物城堡商店」店長己○於警詢時、偵查中之陳（證）述、「寵物城堡商店」負責人陳隆鑫於警詢時之陳述（見97年度偵字第9376號卷㈡第18頁至第20頁、第40頁至第41頁、第42頁至第44頁、第92頁至第93頁）；⒋「維斯妮芳療館」負責人葉金蘭於警詢時之陳述（見97年度偵字第9672號卷第33頁至第35頁、第136頁至第137頁）；⒌證人即「燦坤汐止建成店」員工 黃鴻智 於警詢時、偵查中陳（證）述（見97年度偵字第9376號卷㈠第44頁至第47頁，卷㈡第69頁至第70頁、第91頁）；⒍「永慶房屋東湖店」員工丁○○、張長浩於警詢時之陳述（見97年度偵字第9672號卷第144頁至第145頁、第146頁至第147頁，97年度偵字第9376號卷㈠第67頁至第70頁）；⒎「全國電子重新門市」員工 高麒蕓 於警詢時之陳述（見97年度偵字第9672號卷第60頁至第63頁，97年度偵字第9376號卷㈡第119頁至第120頁）；⒏「哈拉影城」保全人員 霍俊良 於警詢時、偵查中之陳（證）述（見97年度偵字第9672號卷第80頁至第83頁，97年度偵字第9376號卷㈡第92頁）；⒐共同被告乙○○於原審審理時之證述（見原審卷第153頁）；⒑共同被告乙○○於警詢時、偵查中及原審審理時之陳（證）述（見97年度偵字第9376號卷㈠第111頁、第113頁至第114頁、第220頁至第221頁、第224頁，原審卷第131頁、第150頁至第151頁）；大致相符，並有⒈被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、「大同3C福德展售中心」被竊筆記型電腦產品資料1紙（見97年度偵字第9376號卷㈠第17頁至第18頁，卷㈡第244頁）；⒉遭竊皮包、褲襪同款式照片物品2張（見97年度偵字第9672號卷第98頁）；⒊被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、監視錄影器翻拍照片20張（見97年度偵字第9376號卷㈠第31頁至第33頁，卷㈡第46頁至第55頁）；⒋內政部警政署刑事警察局97年8月21日刑紋字第0970122878號鑑驗書、被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、監視錄影器翻拍照片4張（見97年度偵字第9376號卷㈠第38頁至第39頁、第47頁至第49頁，97年度偵字第9672號卷第138頁至第139頁、第158頁至第160頁）；⒌被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、監視錄影器翻拍照片26張、被竊電視型錄單1紙（見97年度偵字第9376號卷㈠第55頁至第56頁，卷㈡第75頁至第85頁，97年度偵字第9672號卷第51頁至第54頁、第55頁）；⒍監視錄影器翻拍照片11張（見97年度偵字第9376號㈡第1頁至第4頁，97年度偵字第9672號卷第148頁至第149頁）；⒎監視錄影器翻拍照片3張、被竊筆記型電腦型錄1紙（見97年度偵字第9672號卷第66頁、第70頁，97年度偵字第9376號卷㈡第124頁）；⒏監視錄影器翻拍照片12張（見97年度偵字第9672號卷第86頁至第91頁）各在卷可佐。足徵被告乙○○、丙○○、甲○○上開自白，除被告甲○○介紹被告庚○○（應係不詳人士）向被告乙○○購買上開之㈦所列之筆記型電腦部分與事實不符（詳如後述）外，其餘均與事實相符，堪以採信。被告乙○○、丙○○、甲○○嗣後翻異前供否認犯行，均不足採。
㈡證人戊○○於本院審理時證稱：伊當天有打電話，有去
福德一路找丙○○、乙○○。伊到場沒有看到乙○○，乙○○好像在附近要偷東西，丙○○陪伊說話，並不在乙○○旁邊，也沒有幫乙○○把風，後來伊與丙○○先離開云云（見本院卷第162頁）。而被告乙○○於本院審理時亦附和被告丙○○供稱：丙○○未參與此案云云（見本院卷第127頁）。惟查，證人戊○○於97年5月20日16時許打2次電話給被告乙○○，被告乙○○在電話中告訴證人戊○○其與被告丙○○在「大同」門口1人站1邊，等待時機拿走「筆電」，並叫證人戊○○過去。證人戊○○於97年5月20日18時許打電話給被告丙○○，詢問被告丙○○：「還不放棄喔。」被告丙○○答覆證人戊○○：「看到了啊，對啊。」等情，有通訊監察譯文在卷可憑（見97年度偵字第9376號第17頁、第18頁、第16頁）。足見被告丙○○與被告乙○○當日已鎖定欲行竊之電腦，而通知證人戊○○到場協助，證人戊○○焉有可能到場被告丙○○帶離，獨留被告乙○○1人在場實施竊盜。證人戊○○所證及被告乙○○上開所供，均係故為迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自
分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。
被告乙○○就事實欄之㈡、㈢部分、被告丙○○就事實欄之㈠部分，雖未實際進入店內下手行竊，而僅在店外把風，仍應就竊盜之結果，共同負責。
㈣被告乙○○於原審審理時證稱：伊將97年6月19日所竊
得之筆記型電腦交予甲○○，甲○○表示會去問問看是否有人要買，但伊不知道甲○○有無將該電腦賣出，伊也還沒有拿到錢等語（見原審卷第153頁至第154頁），核與被告甲○○辯稱：伊有向乙○○收受犯事實欄之㈥所列筆記型電腦，但因該臺電腦損壞，伊無法出售，只好將之送修等語（見原審卷第121頁）大致相符。是此部分被告甲○○雖有收受被告乙○○所竊得之筆記型電腦，然尚未為居間介紹購買贓物之行為，應僅構成收受贓物罪。
㈤按共同被告不利於己之陳述，固不得作為有罪判決唯一
證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。本件被告乙○○將其竊得之事實欄之㈠所列之筆記型電腦，透過被告甲○○介紹，在被告甲○○上開住處，出售予被告庚○○，其有告知被告庚○○電腦係竊盜而來乙情，業據被告乙○○於警詢時、偵查中及原審審理時陳（證）述綦詳（見97年度偵字第9376號卷㈠第114頁、第116頁、第221頁、第220頁、原審卷第125頁、第152頁），核與被告甲○○⒈於偵查中證述被告乙○○有將1台筆記型電腦，在被告甲○○上開住處，以6千元出售予被告庚○○乙節（見97年度偵字第9376號卷㈠第233頁、卷㈡第159頁、第219之7頁）；⒉於原審審理時證述事實欄之㈠所列筆記型電腦係出售予被告庚○○等語（見原審卷第154頁）均相吻合，被告庚○○亦坦承有於97年5月間在被告甲○○住處，以6千元之代價購買1台筆記型電腦等情不諱。而被告庚○○係從事電腦維修、買賣之業務，應知上開事實欄之㈠所列筆記型電腦之市價行情，而該筆記型電腦市價27,800元，被告庚○○以遠低於市價行情之6千元購得上開筆記型電腦，應有買受贓物之認識。雖被告乙○○就所出售筆記型電腦之價格、機型有誤認或記憶模糊之情形，並無礙上開基本事實陳述之真實性，非不得予以採信。被告庚○○固辯稱：乙○○、甲○○誤以為係伊向警方告發甲○○女友涉犯毒品案件，因此記恨陷害伊云云。但查，被告庚○○未具體指明被告乙○○、甲○○2人因何案件如何誤認其有向警方告發。被告乙○○、甲○○2人亦否認渠等有記恨誣陷被告庚○○之情事，所辯自不可採。且衡情，被告乙○○、甲○○2人指證被告庚○○涉案，並無解於渠等之罪責，被告乙○○、甲○○2人上述證詞應屬可信。被告庚○○雖辯稱：伊於97年5月17日至甲○○住處幫其女兒維修電腦，甲○○將1台中古故障ACERTravel4010型筆記型電腦1臺以6千元之代價出售予伊，伊於維修後以8千元售予劉哲男云云。惟查，被告乙○○係販售於97年5月20日竊得之筆記型電腦給被告庚○○，並非於5月17日出售故障之舊筆記型電腦予被告庚○○，迭據被告乙○○證述甚詳。而被告庚○○於偵查中提出之ACER牌筆記型電腦（見97年度偵字第9376號卷㈡第219之8頁），經證人余國隆指認該電腦序號、型號與失竊之電腦不符（見97年度偵字第9376號卷㈡第240頁），自非被告乙○○於97年5月20日販售給其之筆記型電腦。被告乙○○於偵查中雖曾陳述該筆記型電腦即為其於97年5月20日出售予被告庚○○之電腦（見97年度偵字第9376號卷㈡第231頁），然嗣已更正證稱：被告庚○○所提出之筆記型電腦並非伊於97年5月20日出售予被告庚○○之電腦，先前係因電腦樣式相同，導致伊無法辨認等語（見97年度偵字第9376號卷㈡第254頁）。觀諸被告乙○○先後竊取多台筆記型電腦，其未能記清楚每次所竊取電腦之機型種類，要屬正常，所述先前辨認有誤非不可採。上開被告庚○○自行提出之筆記型電腦既無法證明係其於7年5月20日向被告庚○○所購得之筆記型電腦，自無傳喚該電腦所有人到庭調查之必要。再者，被告乙○○將無償竊得之電腦以6千元出售予被告庚○○，自屬有利可圖，此與被告乙○○交付被告甲○○事實欄之㈥所列筆記型電腦獲得何代價要屬二事，並不相干。是被告乙○○將事實欄之㈠所列筆記型電腦以6千元之代價出售予被告庚○○，並無違經驗或論理法則。至被告庚○○另辯稱：乙○○稱有打電話聯絡伊到甲○○住處銷贓，卻無任何相關通聯紀錄可佐。又起訴書記載0000000000電話有於97年5月20日至97年7月8日有實施通訊監察，應可查出伊有無與甲○○電話連繫云云。然查，被告庚○○非由被告乙○○連絡到住處，而本件通訊監察之對象為被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號，以及戊○○所持用之行動電話門號0000000000號，並不含被告甲○○所持用之行動電話門號0000000000號，有該等通訊監察譯文在卷可按（見97年度偵字第9376號卷㈠第15頁至第22頁、第31頁至第33頁、第38頁至第49頁、第54頁至第61頁。97年度偵字第9672號卷第18頁、第27頁至第28頁、第36頁至第39頁、第49頁至第50頁）。本件自僅有戊○○所持用之行動電話門號0000000000號，與被告甲○○所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文。且起訴書並未記載本件有對0000000000電話實施通訊監察。此部分事證已臻明瞭，被告乙○○、甲○○亦經原審交互詰問，核無再行詰問之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，此部分事證明確，被告乙○○、丙○○、甲
○○、庚○○上開所辯，均屬畏罪卸責之詞，洵不足採。被告乙○○、丙○○竊盜。被告甲○○牙保及收受贓物，被告庚○○故買贓物之犯行，均堪認定，應予依法論科。
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱「
兇器」之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨可資參照）。被告乙○○、丙○○用以竊盜之螺絲起子1支，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，屬兇器無訛。核㈠被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪7次、同法第321條第1項第3款之加重竊盜罪1次；㈡被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪3次、同法第321條第1項第3款之加重竊盜罪1次；㈢被告甲○○所為，係犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪2次、同法第349條第1項之收受贓物罪1次；㈣被告庚○○所為，係犯同法第349條第2項之故買贓物罪。公訴人認被告甲○○事實欄之㈥部分係犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪尚有誤會。惟其基本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告乙○○與被告丙○○就事實欄之㈠、㈥、㈦、㈧竊盜犯行；被告乙○○與羅瑞萍就事實欄之㈡、㈢竊盜犯行；被告乙○○與被告陳和盟就事實欄之㈤竊盜犯行；分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○所犯上開8罪，被告丙○○所犯上開4罪，被告甲○○所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○、丙○○、甲○○、庚○○有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，渠等受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又證人即員警 黃子益 於原審審理時證稱：「（原先就本案之主要偵查部分為何？）毒品部分。」、「（就本案起訴書附表所載之竊盜行為如何查獲？）這些犯罪事實是經過通訊監察所聽到的內容。因為根據聽到的內容不是很確切，所以乙○○有帶我們去現場起贓，然後再根據乙○○的自白，我們再去調取相關的被害人筆錄。」、「（若乙○○未自白，你們是否查得出來被告等人之行為、處所？）我們只能根據報案紀錄去追查，所以不能確切查知，是根據乙○○的自白才能確切查知。」、「（依照乙○○的通訊譯文，其所陳述的竊盜行為地點，例如：芳療館部分，你們是有聽到的，若沒有聽到的部分，是否無法得知？）是。」、「（汐止大同3C店遭竊，於監聽時有無聽到，或是事後聽乙○○供出？）監聽時，好像沒有確切的住址，應該是乙○○所講的。」、「（提示起訴書附表編號二，問：該部分於監聽時有無聽到，或是事後聽乙○○供出？）在監聽時，地點沒有確切聽出來，但是內容如果譯文裡面有的話，應該就是有聽到。因為監聽時間比較長，且有摻雜毒品部分，所以印象會比較不深刻。」等語（見原審卷第146頁至第149頁）。而觀諸卷附通訊監察譯文關於事實欄之㈠、㈢、㈤竊盜部分之對話內容，確未顯示確切之犯罪地點。是本件警方雖已由毒品案件之通訊監察譯文內容得知被告乙○○涉有竊盜犯嫌，然因對話內容所提及之犯罪地點並非具體明確，警方並不確知被告乙○○之犯罪地點，自難謂已對被告乙○○上開竊盜犯行，產生合理懷疑，被告乙○○事實欄之㈠、㈢、㈤之竊盜犯行業經發覺。又事實欄之㈡、㈥、㈦、㈧部分，並無相關通訊監察譯文可佐，而係被告乙○○經拘提到案後，主動向警方供出，有其自行書寫之紙條1張在卷可憑（見97年度偵字第9376號卷㈠第120頁）。準此，被告上開事實欄之㈠至㈢、㈤至㈧所示竊盜犯行，均符合自首之要件，應依法減輕其刑，並就此部分刑之加重及減輕，依法先加後減之。
原審認被告乙○○如事實欄之㈠、㈢、㈤之竊盜犯行，
罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未依自首規定減輕其刑，自有未合。被告乙○○上訴意旨指摘此部分不當，為有理由。應由本院將此部分及執行刑撤銷。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
原審就㈠被告乙○○事實欄之㈡、㈣、㈥、㈦之竊盜犯
行、之㈧之加重竊盜犯行；㈡被告丙○○之竊盜、加重竊盜犯行；㈢被告甲○○收受贓物、牙保贓物犯行；㈣被告庚○○故買贓物犯行；以被告乙○○、丙○○、甲○○、庚○○罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第320條第1項、第349條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告乙○○、丙○○多次竊盜犯行，造成被害人損害非小，以及被告甲○○、庚○○牙保及故買贓物，益增被害人追回財物之困難，及渠等犯罪分工程度，以及被告乙○○、丙○○、甲○○、庚○○犯後態度等等一切情狀，分別就㈠被告乙○○共同竊盜4罪，共同攜帶兇器竊盜1罪，各處有期徒刑5月、6月、5月、7月，併就扣案之螺絲起子1把宣告沒收。㈡被告丙○○共同竊盜3罪，共同攜帶兇器竊盜1罪，各處有期徒刑6月、6月、6月、8月，並定應執行有期徒刑1年6月，併就扣案之螺絲起子1把宣告沒收。㈢被告甲○○收受贓物1罪，牙保贓物2罪，各處有期徒刑4月、5月、5月，並定應執行有期徒刑1年，併諭知易科罰金之折算標準（按中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，司法院大法官會議釋字第662號解釋著有明文。是本件被告甲○○部分數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑雖超過6個月，依司法院大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金）。㈣被告庚○○故買贓物罪，處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告丙○○、甲○○、庚○○上訴意旨否認犯行，或指摘原判決量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
爰就被告乙○○上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，定其應執行之刑，如主文第4項所示。
乙、無罪部分：公訴意旨略以：㈠被告甲○○、庚○○明知事實欄之㈣
所列筆記型電腦係被告乙○○所竊得，被告甲○○竟基於牙保贓物之犯意，於97年6月14日在其上開住處，介紹被告庚○○向被告乙○○購買贓物，被告庚○○則基於故買贓物之犯意，於同日在被告甲○○上開住處，以6千元之代價，向被告乙○○故買事實欄之㈣所示之筆記型電腦，因認被告甲○○此部分涉有刑法第349條第2項牙保贓物罪，被告庚○○此部分涉有同法第349條第2項故買贓物罪云云。㈡被告甲○○、庚○○明知事實欄之㈦所列之筆記型電腦均係被告乙○○所竊得，被告甲○○竟基於牙保贓物之犯意，介紹被告庚○○向被告乙○○購買贓物，被告庚○○亦明知該筆記型電腦係盜贓物，仍基於故買贓物之犯意，於97年6月20日晚間在被告甲○○上開住處，以6千元之賤價，向被告乙○○故買上開筆記型電腦。因認被告庚○○此部分涉有刑法第349條第2項故買贓物罪云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
檢察官起訴被告甲○○、庚○○涉犯前揭罪嫌，無非係以
共同被告乙○○、甲○○之證述、被告乙○○及甲○○所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文等，為其論據。
訊據被告甲○○固坦承於97年6月14日持行動電話門號000
0000000號與被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，惟堅詞否認有何牙保贓物之犯行，辯稱：伊當時雖有與乙○○聯繫，但乙○○並未將該竊得之筆記型電腦將予伊出售，且因伊當天有事，並未與庚○○一同前往乙○○處看電腦等語。被告庚○○則堅詞否認有何故買贓物之犯行，辯稱：伊僅向乙○○購買1臺筆記型電腦等語。
經查：
㈠被告乙○○於原審審理時證稱：伊於97年6月14日有與
甲○○聯繫，甲○○雖表示其友人欲購買，但伊不知該友人為何人，後來因甲○○未給伊消息，也沒有叫朋友來看，故伊將所竊得之筆記型電腦出售予跳蚤市場，伊於偵查中係因遺忘，始稱係透過甲○○將事實欄之㈣所列筆記型電腦售予庚○○等語（見原審卷第150頁至第151頁、第153頁），核與被告甲○○所辯大致相符，是被告乙○○所竊得事實欄之㈣所列筆記型電腦，是否係經由被告甲○○牙保出售予被告庚○○，自非無疑。再者，被告乙○○、甲○○所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號於97年6月14日之通訊監察譯文內容，雖有提及「電腦」、「TOSHIBA」等語，以及被告乙○○、甲○○2人多次論及被告甲○○之友人欲檢視電腦，並商議販售電腦之價格乙節，有該通訊監察譯文在卷足憑（見97年度偵字第9376號卷㈠第48頁至第49頁），然此亦不足以證明被告甲○○已向被告庚○○牙保該筆記型電腦，或被告庚○○已向被告乙○○購買該竊得之筆記型電腦。綜上所述，檢察官所提證據，尚不足以使法院形成被告甲○○、庚○○確有此部分牙保、故買贓物犯行之確切心證。此外，復查無其他積極事證足認被告甲○○、庚○○有檢察官所指上揭犯行，原審因認不能證明被告甲○○、庚○○此部分犯罪，對被告甲○○、庚○○諭知無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
㈡被告乙○○於警詢時、偵查中雖一致指證其係將事實欄
之㈦所列筆記型電腦賣給被告庚○○（見97年度偵字第9376號卷第114頁、第224頁）；惟於原審審理時卻證稱其係拿去跳蚤市場賣等語（見原審卷第124頁），所述前後未盡相符。參以，被告甲○○於警詢時、偵查中及原審審理時多次指證被告乙○○只賣「1台」筆記型電腦給被告庚○○（見97年度偵字第9376號卷㈠第180頁、第233頁，卷㈡第159頁、第219之5頁）。準此，被告庚○○堅稱其僅於97年5月間向被告庚○○購買1台電腦一節，非不可採信。此部分尚難憑共同被告乙○○、甲○○有瑕疵之指證，遽認被告庚○○確有向被告乙○○購買事實欄之㈦所列筆記型電腦。綜上所述，檢察官所提證據，尚不足以使本院形成被告庚○○有此部分故買贓物犯行之確切心證。此外，復查無其他積極事證足認被告庚○○有檢察官所指故買贓物犯行，要屬不能證明被告庚○○此部分犯罪。原審未察，對被告庚○○此部分亦予論罪科刑，自有違誤。被告庚○○上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為被告庚○○此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年7月8日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂玉中華民國99年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。