裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四六О號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第三六七號中華民國九十三年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三六號），提起上訴（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第二七０五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
殘留海洛因之注射針筒壹支，沒收銷燬。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十九年五月三十日，以八十九年度毒偵字第三四四五號不起訴處分確定後，復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，先送強制戒治（於九十一年三月十六日執行完畢），並提起公訴，嗣經臺灣高雄地方法院以八十九年度訴字第二五七八號分別判處有期徒刑十月、四月確定，又因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑八月確定，裁定應執行有期徒刑一年八月，入監執行至九十二年三月二十八日假釋出獄，至同年九月二十七日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；詎其甲知海洛因為毒品，依法不得施用，仍基於施用第一級毒品之概括犯意，於戒治處分執行完畢釋放後五年內之九十二年十一月十八日二十時、二十一時許，在高雄市○○區○○路○○巷三八之三號四樓住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於九十二年十一月十九日上午七時五十分許，在其前開住處查獲，並扣得其所有殘留海洛因之注射針筒一支。又基於同一概括犯意，於九十三年一月十三日下午八時五十分許回溯二十四小時內之某時，連續在其前開住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十三年一月十三日下午八時五十分許在上址為警查獲，經採尿送驗查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，且其二次為警查獲時所採取之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該院煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各二紙附卷可稽（見九十三年核退偵字第三六號第十六、十七頁、第000000000號警卷第七、八頁）；而扣得之注射針筒一支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確有第一級毒品海洛因殘留，有該院編號第0000000號檢驗報告一紙（見原審卷第三七頁），並有該殘留有海洛因之注射針筒一支扣押可証；是被告之自白顯與事實相符，堪信為真實；從而，其確有施用海洛因之犯行，係屬無疑。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有甲文。經查被告前因施用毒品犯行，由臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒執二字第九九○號送強制戒治，於九十一年三月十六日執行完畢；嗣被告於執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一級毒品犯行而被查獲，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份足憑；則依前開規定，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品犯行，自應由法院予以審理。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品後進而施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告二次施用第一級毒品之犯行，迭次為之，手法相同，所犯係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪。檢察官就移送併辦部分雖未起訴，惟移送併辦部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，此部分為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年度訴字第二五七八號分別判處有期徒刑十月、四月確定，又因竊盜案件，經同院判處有期徒刑八月確定，裁定應執行有期徒刑一年八月，至九十二年九月二十七日縮刑期滿執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按；其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審認被告罪證甲確予以論科，固非無見；惟查，原判決未及就併辦部分併予審理，自有未合；被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品，已分別經觀察、勒戒，及有期徒刑之宣告，復犯本案，顯見仍未戒斷施用毒品惡習，惟其坦承犯行，態度良好，且施用海洛因僅係戕害自身，尚未害及他人，然嚴重危害社會風氣等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之注射針筒一支經送驗後，呈海洛因陽性反應，已如前述，其上殘留之第一級毒品海洛因已與注射針筒相結合，物理上難以析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年七月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳甲富右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳武悅中華民國九十三年七月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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