裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1534號刑事判決
裁判日期：民國93年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五三四號
上訴人即被告甲○○義務辯護人 鄭炎生 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一０四六號，中華民國九十三年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二八０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收。
事實
一、甲○○（施用毒品部分由檢察官另案偵查）於民國八十七年七月十四日，因業務過失致死案件，經台灣 台北 地方法院判處有期徒刑五月確定，送監執行，於八十八年二月二日執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利之犯意，於九十一年二月五日十四時三十分許，在臺北市○○○路○段○○○巷口文盛公園附近，以將其因不詳原因所取得之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○‧○九公克、按尚無積極證據證明係以營利意圖而販入），以新台幣（下同）二千元之代價，販賣予 鄭聰松 （施用毒品部分由檢察官另案偵辦中），惟鄭聰松將購買毒品之價金二千元交予甲○○收取後，甲○○欲交付毒品之際，為在現場埋伏之員警上前圍捕，甲○○見罪行敗露，為掩飾犯行，即將欲交予鄭聰松之毒品棄置於地上，未完成交付而販賣未遂，警員逮捕甲○○後在其身上扣得販賣毒品所得二千元及在逮捕處所地上扣得上開第一級毒品海洛因一包。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承在上址「文盛公園」附近巷口於鄭聰松交付二千元之際為警當場逮捕等情，惟否認有販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：為警查扣之毒品非伊所有，二千元係向鄭聰松所借之款，並未販賣毒品海洛因予鄭聰松云云。經查：被告右揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，業據證人即鄭聰松於警詢時證稱：「我於今（五）日十四時三十分許，羅斯福路三段二八四巷口向甲○○購買海洛因時，我將自己的新台幣二千元置於公園旁的樓梯口（於原審審理時更正為當面交予甲○○），向甲○○買海洛因，警方圍來當場查獲。」等語明確（偵查卷第十頁反面），核與證人即和鄭聰松一同至公園購買毒品預備施用之人乙○○於警詢中證稱：「當時我和朋友鄭聰松欲向甲○○購買海洛因時，我在旁邊等，警方就將我們查獲。」、「此次是碰到鄭聰松相約欲購買海洛因由鄭聰松聯絡賣主，由我負責購買美娜水、針筒」、「（問查獲之海洛因係何人所有？）是甲○○的。」等語（偵查卷第十二頁反面），原審雖傳訊乙○○未到庭，惟其於原審九十一年訴字第九三○號「被告乙○○」施用毒品案件審理時供承：「扣到我的針筒、美娜水」、「當時我在羅斯福路三段二八二巷等我朋友（按指鄭聰松），我朋友到巷內要去購買毒品」等語均相符合（筆錄影本見原審卷第一０八頁），鄭聰松向被告購買海洛因於交付二千元後，欲交付毒品之際為警查獲之事實，亦據證人即在場埋伏逮捕鄭聰松、乙○○之警員 崔宛傑 、 劉宗恕 及 徐明發 於原審證述綦詳（查獲之白色粉末經檢驗結果係第一級毒品海洛因（驗餘淨重○．○九公克），此有卷附法務部調查局鑑驗通知書一紙足稽（偵查卷第五十二頁），復有被告販賣毒品所得二千元扣案可查。被告於案發前後經常至「文盛公園」附近遊蕩，可疑為販賣毒品之人為附近之店家向警方檢舉等情，有證人 楊平行 於原審審理時之證詞可按。九十一年二月五日十四時三十分許鄭聰松因毒癮將患，攜帶僅有之二千元，帶乙○○所購買美娜水、針筒，欲至文盛公園附近，購買毒品施用解癮等情，亦據證人鄭聰松於原審結證屬實。證人鄭聰松於偵查中及原審翻異前詞，證稱：伊至文盛公園係要向真實姓名不詳綽號「長腳」之人購買毒品，偶遇被告，即將二千元借予被告云云，衡之鄭聰松攜帶二千元與乙○○至文盛公園之目的係要購買毒品以解癮，原審審理時質之證人鄭聰松，為何要將僅有購買毒品之二千元借予被告時，鄭聰松沉默無語可對，已有心虛之處。綜合被告供詞及鄭聰松之證詞，並無任何事證足認有使鄭聰松放棄購買毒品，而轉將購毒款項借予被告之情事。且依一般常情，有毒癮之人，在購買毒品施打之前，急欲滿足毒癮之心態必定強烈，若無金錢購買毒品時，尚且有不擇手段取得金錢以供購買毒品施打之情形，反之已備妥金錢，將找到賣主之際，豈有無故將購毒之現金借予他人之理，故在「文盛公園」鄭聰松將二千元交付被告，自係向被告購買毒品海洛因之用無疑。證人鄭聰松於警詢所證各詞，係在自由意思下所為，合於常理，案發初始，受被告及外在壓力較小，自有特別可信之情狀，足以採信。至於偵查及原審審理時證稱交付被告二千元係借款云云，不合情理殊甚，應係事後迴護被告之詞，不足採信。末按海洛因屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，處罰亦甚重，且物稀價昂取得不易，而被告自身亦需海洛因施用，花費不貲，其又無穩定經濟來源，若無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險轉讓海洛因，被告應有販賣海洛因牟利之意圖。本件事證明確，被告犯行堪以認定。辯護人雖聲請傳喚證人鄭聰松、劉宗恕、楊平行、崔宛傑、乙○○、徐明發，惟除證人乙○○經原審傳喚未到庭外，其餘證人已於原審就相關案情證述甚明，有如前述，均無再為傳喚之必要，併此敘明。
二、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院八十九年度台上字第二七九八號判決意旨可資參照。又海洛因係毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，被告已經著手販賣海洛因之行為，在交付毒品前即為警查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。再被告持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸用，不另論罪。被告於八十七年七月七月十四日，因業務過失致死案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，送監執行，於八十八年二月二日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定本刑為罰金刑部分，加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告所為係屬未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告係初次販賣毒品，數量僅淨重○‧○九公克，且未遂，情輕法重，其犯罪之情狀，尚堪憫恕，本院認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定，遞減輕其刑。上開刑之加重、減輕，依先加後減之原則為之。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係初次販賣毒品，數量僅淨重○‧○九公克，且未遂，情輕法重，其犯罪之情狀，尚堪憫恕，本院認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重，有如前述，原審漏未依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，稍有未合。㈡被告販賣所得之新台幣二千元，既已扣案，即不生如全部或一部不能沒收之問題，原判決於主文並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有未合。被告上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍為圖一己私利，漠視毒品對人體之危害，著手為上揭販賣行為，嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，犯後猶執詞卸責之態度，惟僅著手販賣予一人且販賣第一級毒品行為尚屬未遂，並審酌被告犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑四年。扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．○九公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之。另扣案被告販賣第一級毒品海洛因所得款項二千元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十五日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十三年十月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。