臺灣南投地方法院109年度訴緝字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴緝字第13號刑事判決

裁判日期：民國109年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決109年度訴緝字第13號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳英修指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第508號、108年度偵字第1215號、108年度偵字第1922號、108年度偵字第2654號、108年度偵字第3095號），本院判決如下：
主文陳英修販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳英修（綽號「 安修 」）明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣。於民國108年3月4日9時40分許， 高文俊 先以其所持用0000000000號行動電話與 黃文榕 （所涉幫助施用第二級毒品犯行，經本院另以108年度訴字第181號判決）所持用0000000000行動電話聯繫請託黃文榕與陳英修聯繫，俟黃文榕於同日某時以不明物品所附載之通訊軟體LINE與陳英修所持用以不明物品所附載通訊軟體LIME聯繫後，黃文榕遂於同日17時30分許，騎乘高文俊所有969-MPH號重型機車，搭載高文俊前往南投縣○○鎮○○路○○○○號「拉斯維加斯遊藝場」後方停車場內，於上開時地，陳英修竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，由黃文榕幫助高文俊以新臺幣（下同）4500元現金交付予陳英修，陳英修將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）販賣並交付高文俊1次。嗣為警於108年6月4日21時許、22時25分許，持臺灣南投地方檢察署檢察官所核發之拘票及本院所核發之搜索票執行拘提及搜索時，當場扣得如附表一編號1至9所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送暨南投縣政府警察局草屯分局報告後偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被告陳英修以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院一卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第346頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備程
序及審理時（見警二卷第20頁、偵三卷第144頁、院一卷第
343至344頁、訴緝卷第62頁、第84頁、第187頁）均坦承不諱，核與證人黃文榕、高文俊於警詢、偵訊或本院審理時證述大致相符（見警一卷第47至48頁、第56至57頁、第217至219頁、偵二卷第33至34頁、偵二卷第72至73頁、第172頁、院一卷第344頁、院二卷第250-1至250-2頁），並有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃文榕指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃文榕指認）、涉嫌毒品案蒐證照片、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（黃文榕部分）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料（高文俊指認）、通聯調閱查詢單（0000000000號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年3月22日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（高文俊部分）、南投縣政府警察局刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（陳英修部分）、現場及扣案物品照片、車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局108年8月27日投警刑偵三字第1080041874號函暨檢附資料、衛生福利部草屯療養院108年7月26日草療鑑字第1080700429號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院108年7月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及臺灣南投地方檢察署檢察官108年度毒偵字第475號緩起訴處分書各1份（見警一卷第27至28頁、第61至64頁、第69至82頁、第90至95頁、第215至216頁、第220頁、第230至233頁、第242至247頁、警二卷第42至56頁、偵一卷第337頁、偵二卷第53頁、偵三卷第164至
166頁、偵四卷第10至12頁、院一卷第105至253頁、第35
9至371頁、第423至425頁、院二卷第279至281）在卷可憑，足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者高文俊並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與購毒者即證人高文俊，並收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告實屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告陳英修行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於
109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品、販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院分
別以97年度易字第1237號判決判處有期徒刑7月確定；以97年度易字第1620號判決判處有期徒刑8月確定；以97年度訴字第3457號判決判處有期徒刑3年8月（共11次），定應執行有期徒刑8年確定；以98年度易字第5號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開案件經裁定定應執行有期徒刑9年8月，於105年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於10
6年12月10日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。而依刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。然查被告於前開假釋付保護管束期間內之106年12月9日22時4分許，因涉犯販賣第二級毒品罪，經臺灣彰化地院以107年度訴字第446、705號判處有期徒刑，上訴後分經臺灣高等法院臺中分院、最高法院分別以108年度上訴字第419、44
5號、109年度台上字第2567號刑事判決均駁回上訴在案等節，有該判決書、上揭被告前案紀錄表各1份存卷可佐。本案被告於假釋期間故意犯臺灣彰化地方法院107年訴字第44
6、705號之附表編號一之罪（行為時間106年12月9日22時4分許），則依刑法第78條之規定，被告前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告之犯行自不構成累犯，是自不宜將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，故本案被告尚不論以累犯，附此敘明（最高法院刑事102年度台上字第1143號判決亦類此旨）。
㈣被告就上開犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於
修正前毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應依該規定減輕其刑。
㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，本案被告販賣第二級毒品之犯行，本院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無過重、值得同情之情形。是無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施
用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，仍販賣第二級毒品，其所為應值非難，考量本件販賣毒品之次數僅1次之情形，及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，已見悔意，兼衡本案犯罪之動機、手段，暨被告為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持及從事油漆、營造工作（見訴緝卷第187頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及沒收，以資儆懲。
㈦沒收⒈按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就上開販賣毒品所得之4500元，雖未扣案，惟屬被告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案如附表一編號1至4、8、9所示之物，係被告用以施
用毒品所用，並經本院以108年度審易字第549號判決宣告沒收、沒收銷毀；扣案如附表一編號5至7所示之物，均與本案無關等情，業據被告供述在卷（見訴緝卷第177頁），並有上開判決1份存卷可考（見訴緝卷第161至164頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張弘昌、劉景仁到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官羅子俞法官何玉鳳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖健雄中華民國109年9月30日得上訴所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼──┤│1│安非他命（驗餘淨重12.5840公克，含包裝│1包│││袋1只）││││││├──┼───────────────────┼──┤│2│安非他命（驗餘淨重2.8857公克，含包裝│1包│││袋1只）││├──┼───────────────────┼──┤│3│安非他命（驗餘淨重3.0947公克，含包裝│1包│││袋1只）││├──┼───────────────────┼──┤│4│塑膠鏟管│1支│├──┼───────────────────┼──┤│5│SAMSUNG牌行動電話（含0000000000號SIM│1支│││卡1張）││││││├──┼───────────────────┼──┤│6│SONY牌行動電話（無SIM卡）│1支│││││├──┼───────────────────┼──┤│7│HTC牌行動電話（無SIM卡）│1支│││││├──┼───────────────────┼──┤│8│電子磅秤│1臺│├──┼───────────────────┼──┤│9│夾鏈袋│1包│└──┴───────────────────┴──┘附件（卷宗對照表）┌───────────────────────────────┬───┐│卷宗全名│簡稱│├───────────────────────────────┼───┤│南投縣政府警察局投警刑偵三字第1080020049號刑案偵查卷宗│警一卷│├───────────────────────────────┼───┤│南投縣政府警察局投警刑偵三字第1080027898號刑案偵查卷宗│警二卷│├───────────────────────────────┼───┤│南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1080010338號刑案偵查卷宗│警三卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1215號偵查卷宗卷(卷一)│偵一卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1215號偵查卷宗卷(卷二)│偵二卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2654號偵查卷宗卷│偵三卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3095號偵查卷宗卷│偵四卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院108年度訴字第181號刑事卷宗(卷一)│院一卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院108年度訴字第181號刑事卷宗(卷二)│院二卷│├───────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院109年度訴緝字第13號刑事卷宗│訴緝卷│└───────────────────────────────┴───┘