裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第155號上訴人即被告 史忠泰 選任辯護人 黃龍昌 律師（扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第35號中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、史忠泰前因毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1099號刑事判決、93年度簡字第4787號刑事簡易判決分別判處有期徒刑10月、5月、6月確定，嗣經同法院以94年度聲字第2707號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，並於民國（下同）96年5月17日假釋出監，嗣於同年6月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、緣代號0000-0000（年籍資料詳卷、下稱甲女）前經友人介紹認識史忠泰，並得悉史忠泰罹有「後天免疫缺乏症候群，下稱：「愛滋病」），為愛滋病帶原者。甲女因自身染有毒癮遂多次前往史忠泰住處施用毒品，雙方往來 熟嫻 遂成為朋友關係。99年4月20日夜間，甲女在家中服用仁享診所開立之戒毒藥物後，因與友人吵架心情不佳，撥打電話給史忠泰訴苦，史忠泰要甲女至其住處。甲女乃搭乘計程車前往史忠泰位於高雄市○○區○○路0段00巷0弄0號居住處，到達後自行施打第一級毒品海洛因。嗣因服用戒毒藥物內含之安眠藥物藥效發作而感覺昏昏欲睡，遂至史忠泰住處房間內休息。詎史忠泰見甲女昏睡中，竟基於乘機性交之故意，趁甲女昏睡中不知抗拒，將其衣物褪去，以生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女性交一次。待甲女清醒後，發現自己與史忠泰均全身赤裸在床上，方知遭史忠泰性侵。甲女憶及史忠泰為愛滋病帶原者，擔憂遭史忠泰傳染愛滋病而驚懼哭鬧，並撥打電話向其母（下稱乙女）哭訴，史忠泰亦在電話中向乙女道歉，且承認與甲女發生性行為，但表示不會傳染愛滋病給甲女。乙女聽聞後，即要求甲女回家，甲女向史忠泰表示欲返家後，史忠泰即騎機車載甲女外出，並由甲女自行搭乘計程車返家。返家後，甲女向乙女及在場之友人 吳偉慶 哭訴遭史忠泰性侵之事，並因擔憂遭史忠泰傳染愛滋病，遂於翌日即99年4月21日以友人「 李晨瑋 」之名至成大醫院作愛滋病抽血篩檢。幸未篩檢出有感染愛滋病症狀。嗣因甲女另涉毒品案件遭警查獲時，向警方提及前開遭史忠泰性侵情事，經警詢問乙女確認後查獲。
三、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人甲女、乙女、吳偉慶於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。此外，亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人甲女、乙女於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除前揭一之警詢筆錄外，檢察官、被告及辯護人對於卷附其餘各傳聞證據之證據能力，業於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第70頁反面），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承罹患愛滋病，且於前揭時地曾與甲女發生性行為，惟矢口否認涉有性侵害被害人之行為，辯稱：其與甲女原為男女朋友關係，前揭性行為係在甲女同意下為之，並無趁甲女昏睡時，對之為性行為云云。
二、經查：㈠被告於警偵訊、原審及本院審理時，均自承於前揭時地曾與
甲女為性行為（見警卷第2頁、偵卷第41頁、原審卷㈠第26頁、本院卷第85頁反面），核與甲女於偵查中證述遭被告對其發生性行為之證述相符（見偵卷第30頁）。又被告罹患愛滋病，且甲女亦知此事一節，亦據被告於警、偵訊及原審審理時 陳明 在卷，並經甲女於偵查及原審審理時結證屬實（見偵卷第30頁、原審卷㈡第23頁），上開事實均堪認定。㈡甲女於偵查中結證稱：案發當日其前往被告住處前，曾服用
安眠藥，頭腦有點昏沈，至被告住處後，有施打海洛因，之後至被告房間內休息，不久睡著，睡夢中隱約覺得被告似對其進行性行為；待其清醒時，發現全身未著衣物，被告亦全身赤裸，方意識遭被告性侵，想到被告有愛滋病，而不斷哭泣並要求找其母，被告遂在其房間內打電話給其母，向其母道歉；當日返家後，曾告知其母遭被告性侵之事，翌日其母請其男友陪同至成大醫院檢查是否罹患愛滋病，經篩檢後，並未感染等語（見偵卷第30至31頁）；而證人即被害人之母乙女於偵查中亦結證稱：案發當日被告打電話給伊，被告於電話中向伊道歉，表示與甲女發生性行為及其罹患愛滋病等情事；約隔一、二小時後，甲女自行搭計程車返家並在某處下車，伊請朋友帶甲女回家，回家時，甲女尚未完全清楚；另結證稱：伊與被告通話時，聽聞甲女在旁歇斯底里哭喊，卻又說不清楚人在何處，神智不清；翌日伊請甲女友人陪同至成大醫院檢查是否感染愛滋病，初步檢查並未感染，但仍須持續檢查等語（見偵卷第33至34頁）；另參以甲女之友人吳偉慶於原審審理時到庭證稱：於99年4月間，甲女曾告知遭人性侵之事，甲女陳述時，情緒激動哭泣；另證稱：本案時間已久不復記憶，但於警詢中曾證稱：「當天我在甲女家中，她剛自加害人處返家，她一直在哭，她的情緒很不穩定，我和她媽媽在旁安慰她，經她告知才知道她被性侵害。」等語（見原審卷㈡第31頁、33頁）；又甲女另於原審審理時供稱：其遭被告性侵後翌日，由友人吳偉慶陪同下，以同事「李晨瑋」名義至成大醫院進行愛滋病篩檢（見原審卷㈡第24頁反面、28頁反面），而吳偉慶於原審審理時亦到庭證稱：曾陪同甲女至成大醫院進行愛滋病篩檢等語（見原審㈡第32頁），是甲女前開證述發現遭性侵後，恐染愛滋病，而驚懼哭泣，乃聯絡其母，嗣後返家和翌日前往成大醫院進行檢查等過程，與乙女及吳偉慶分別於偵查及原審審理時之證述相符。再參以，99年4月21日確有一名女性民眾以「李晨瑋」之名，至成大醫院抽血櫃臺做匿名篩檢愛滋病、性病檢查乙節，亦據成大醫院於100年12月9日以成附醫醫事字第1000022178號函覆原審屬實（見原審卷㈠第125頁），是甲女前開證述與事實相符，可堪採信。
㈢被告雖辯稱：案發當日與甲女發生性行為時，甲女為清醒狀
態，且同意與之發生性行為，並無趁甲女昏睡之際對之為性侵害行為云云。惟甲女於偵查及原審審理時均稱案發時，其係處於昏睡、意識不清之狀態，並於原審審理時結證稱：案發時，如其精神狀態良好，其會拒絕與被告發生性行為等語（見原審卷㈡第30頁反面）。然參以被告於偵查中供稱：其與甲女先後發生不止一次性行為，且其於性行為時均有戴保險套可避免傳染愛滋病予甲女，其於本案時地對甲女為性行為時，亦有使用保險套云云（見偵卷第41頁）。依此，倘若被告前開所辯為真，且被害人於案發時係清醒狀態，則被害人於被告對之為性行為時，既可知悉被告確有使用保險套，應無擔憂遭被告傳染愛滋病之理。然甲女於發現被告對之為性行為後，情緒反應竟是恐懼遭傳染愛滋病而激動大哭，甚至於被告與乙女以電話聯絡時，乙女通過電話亦可聽聞甲女幾近歇斯底里之激烈反應，且甲女事後翌日即行前往成大醫院檢驗是否感染愛滋病，故由甲女於事後及翌日之舉止可知甲女遭被告對之為性行為後，甚為憂心被傳染愛滋病，足認甲女不知被告對其為性行為時是否使用保險套，此亦可推認被告對甲女為性行為時，甲女係處於神智不清之狀態，否則當無不知被告於性行為之際是否有使用保險套而擔憂遭傳染以致情緒失控，甚而翌日即行前往成大醫院檢驗是否遭傳染愛滋病之理。故被告辯稱：其與被害人甲女於案發時地發生性行為時，甲女係在清醒狀況云云，尚非可採。
㈣被告另辯稱：其與甲女當時係男女朋友關係，事發前後，均
曾與甲女為性行為；並辯稱：倘其於本案未經甲女同意而對其為性行為，甲女當無之後仍與其為男女朋友關係，且與其發生性行為云云。惟甲女於本案偵審過程中均否認案發時，被告為其男友，亦否認除本案外，曾與被告發生過性行為。況縱認被告與甲女於案發時為男女朋友關係，被告亦不得未經甲女同意，乘其昏睡中而對之為性行為。另甲女於原審審理時，亦到庭證稱：於本案後，並未與被告發生性行為等語（見原審卷㈡第25頁反面），故被告所辯本案發生後，甲女仍與之發生性行為云云，並無任何證據證明，其所辯仍非可採。又甲女於原審審理時雖結證稱：發生本案後，其仍常至被告住處施用毒品，且曾為被告接聽電話（見原審卷㈡第25頁反面），顯見本案後，甲女與被告關係非惡。惟甲女於原審審理時亦證稱：發生本案後，被告對其很好（見原審卷第25頁反面），依成大醫院檢驗結果，甲女目前未染愛滋病，是甲女並未因本案而對被告心生怨懟，亦可想像，自尚難以被告與甲女於本案發生後關係不惡而反推被告並未對甲女為性侵。
㈤至被告另辯以：甲女於原審審理時稱因故與吳偉慶吵架而欲
至被告住處，離開住處前，已曾服用仁享診所所開立之藥物；復稱其只知被告住處在濱海公路附近，不知被告住處實際地址，故其搭乘計程車前往被告住處時，需不斷指示司機行車路線始能到達；依甲女自述服藥時間，至搭乘計程車實際抵達被告住處為止，期間顯已逾仁享診所函覆原審所稱：甲女在該所取得之戒毒劑及助眠安眠藥包，若一起服用最快20分鐘，慢則1小時可發生安眠作用（見原審卷㈡第43頁），是甲女陳稱其於自己住處業已服用戒毒藥物，導致其至被告住處休息時產生昏睡狀況，不知被告對其為性行為云云，應不可採信。惟仁享診所於100年11月9日函覆原審有關開立給甲女藥物之藥效時，業已敘明開立給甲女之藥具有易睡及嗜睡之效果，至於是否達到昏睡則依個人體質而異（見原審卷㈠第120頁），足見甲女服用前開藥物後，並非必然立即陷入昏睡狀態，無從以前開預估藥效發生之可能時間，逕認甲女所述不實。況甲女在計程車上需不斷指示行車路線，此與在家服用助眠、安眠藥物後，可安心放鬆休息進入睡眠狀況之情形顯有不同，無法一概而論。嗣甲女於搭乘計程車時，因需指示計程車司機而勉強振作精神，待抵達被告住處而放心休息而入睡，此亦非不可想像之事。是其所辯甲女並未服用藥物，亦未在被告住處陷入昏睡狀態云云，難為可採。
㈥又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本
於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年度台上字第2091號判決要旨參照）。
⒈被告另以：本案承辦之臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆
原審稱：本案偵辦緣起係甲女因違反毒品危害防制條例案，遭臺南地檢署通緝在案，該局員警於99年12月9日循線查獲甲女，於調查完畢解送臺南地檢署途中，甲女主動向警方告知其在99年2月至3月間，曾遭被告違反其意願強制性交得逞，承辦員警事後通知甲女母親到案說明，證實與甲女所述相符後，另行至臺南看守所借提甲女製作筆錄（見原審卷㈡第52頁）；然甲女於原審審理時則證稱：其未曾告知警察本案之事，係其母先製作筆錄，事後警察詢問時，其甚為驚訝何以警察知悉本案等語（見原審卷㈡第29頁），是甲女之證述與承辦之臺南市政府警察局刑事警察大隊之回函顯有不符等語。然參閱臺南市政府警察局刑事警察大隊前開回函，斟酌本案證人乙女於99年12月27日即行製作筆錄，早於甲女第一次製作筆錄之100年1月24日，另考量甲女於原審審理為前開陳述時，被告亦在庭，甲女極可能因不欲被告知悉其曾向承辦員警提及本案之事而有所保留，因而認定本案告發過程應如臺南市政府警察局刑事警察大隊之回函為是。甲女就是否主動告知承辦員警一節，在原審審理時之陳述應有所保留而與事實不符，惟此僅係本案偵查發動之緣由，不影響本案被告對甲女為性行為時，甲女是否清醒抑或昏睡狀態之認定。⒉被告又辯稱：甲女於原審審理庭訊後，提解回看守所時，經
其質問為何說謊時，曾向其表示，因害怕使其母受偽證罪之追訴，故為不實言語，並稱同車解還之 林俊吉 亦在場聽聞云云。惟證人林俊吉於原審審理時到庭證稱：其與被告同車時，僅聽聞被告對那個女生（按指甲女）說，法官說如果在庭不方便陳述，可以寫信到法院；另證稱：被告要甲女坦白說，被害人搖頭而已，此外並未聽到甲女說何話（見原審卷㈡第141頁反面），是被告前開所辯，並無他證相佐，仍難以採信。
⒊再被告辯稱：案發當日其與甲女發生性行為後，因質疑甲女
另有男友，甲女覺得委屈，始撥打電話給乙女哭訴，甲女並非害怕遭傳染愛滋病而向乙女哭訴，且乙女警詢所述伊見女兒2天沒回家，所以主動打電給她…。嗣於偵查中改口謂：當天史忠泰有在他家打手機給我云云，前後矛盾。惟被告於偵查中已自承：當時因為甲女怕被傳染愛滋病，所以打電話向其母哭訴等語（見偵卷第41頁），況被告於偵查、原審及本院審理時均供稱：其在電話中與乙女談話內容均是表示其承認罹患愛滋病，但有戴保險套，不會傳染給甲女（參見前開偵查筆錄、原審卷㈡第148頁、本院卷第85頁反面），倘若甲女係因被告指責其另結新歡而覺受委屈，此與害怕遭被告傳染愛滋病無關，衡情，被告應無於電話中向乙女解釋其罹患愛滋病及告知曾使用保險套不至於傳染愛滋病給甲女等事宜之必要。是被告前開所辯，亦無可採。
⒋被告復辯稱：甲女於偵查中結證稱回到家中後翌日，其母要
其男友（按指吳偉慶）陪其去成大醫院檢查是否感染愛滋病（見偵卷第31頁）；證人乙女於偵查中亦結證稱：案發翌日其曾要甲女的一位朋友陪同甲女去成大醫院做愛滋病檢查（見偵卷第34頁），惟證人吳偉慶於原審審理時經檢察官詢以：陪甲女去成大醫院檢驗跟甲女告知被性侵時間，相隔多久時，結證稱：記得應該沒有很久，一、兩個月之內等語（見原審卷㈡第32頁），因以甲女與乙女所云至成大醫院檢驗時間，與證人吳偉慶所云檢驗時間，兩者有所差距，據此主張甲女所稱案發翌日去成大醫院檢驗等語有所不實云云。惟吳偉慶於原審審理到庭作證之日，距本案案發時已有已近2年之久，其就相關細節不復記憶，亦非罕見之事，此觀吳偉慶於原審審理時，表明：本件事情已經很久，且就曾前往接載甲女之時地、甲女如何告知遭性侵等事項，已無法完全確定（見原審卷㈡第32頁反面至33頁）亦明。然其於原審審理時仍明確陳明曾陪同甲女前往成大醫院進行檢驗，自難僅以吳偉慶就陪同甲女前往成大醫院之時間，無法明確陳述而與甲女所述稍有出入，即認甲女前開所述均無可採信。
㈦末查，被告及其辯護人聲請將被告及甲女送測謊鑑定，以協
助法院發現真實云云。惟按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決參照）。本件經本院審理後，綜合被告之供述、相關證人之證言及書面證據等，已可認定被告於前揭時地對甲女為性交行為時，確有利用甲女昏睡中不知抗拒之狀態下為之，並非在甲女明知且同意下所為，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，已無再對被告實施測謊之必要，爰不予測謊鑑定，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、核被告所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，應加重其刑。
二、從而，原審以被告罪證明確，因而適用上開法條規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、造成甲女所受之驚嚇、及本案犯後，甲女於警詢及審理時均表示無意追究被告刑責等情狀（見警卷第7頁、原審卷㈡第31頁），量處被告有期徒刑3年6月。並說明起訴意旨雖以被告明知自身罹患愛滋病，於案發時竟趁被害人神智不清、無力抗拒之際，恣意對被害人遂行性行為，惡性非輕而聲請量處有期徒刑4年10月等語，惟審酌甲女於警詢及原審審理時，多次表示被告於本案後對其甚好，願意原諒被告，且無意追究其刑責之態度，及斟酌前開情狀，認量處上開刑度，已可達於刑罰之效果。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年4月3日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國102年4月3日附錄法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。