裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2718號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2718號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蕭志明上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度審易字第137號，中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第2693號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭志明於民國101年7月5日將其所承包「星彩實業有限公司」（以下簡稱星彩公司）新北市林口區林口發電廠臨時工務所之排水溝板模工程交予 楊國寶 施作，其後楊國寶於101年8月15日將上開工程完工，惟其因本身向星彩公司承包之其他工程尚未全部完成，無法向星彩公司請領工程款，亦未能給付上開工程款予楊國寶，此間遇楊國寶一再追討工程款，詎其明知並無資力如期支付該工程款，竟意圖為自己不法所有之犯意，於101年8月間某日，以新臺幣（下同）6,00
0元之代價向年籍身分不詳之人購入付款人為玉山商業銀行敦南分行，發票日期及票面金額均已填妥之空頭支票（俗稱芭樂票，發票人： 朱福文 ，票面金額268,480元，發票日10
1年9月30日，支票號碼AK0000000號）1張之後，隨即於
101年8月29日，在位於新北市○○區00000000號之上開臨時工務所內，將上開所購得自始無法兌現之空頭支票1張交付予楊國寶，佯以該張支票屆期即可支付工程款，並簽具切結書1張以擔保上開支票得以兌現，致使楊國寶陷於錯誤，以為支票屆期可如期兌現而取得工程款，以此方式拖延給付工程款之期限，因而獲得遲延給付工程款之不法利益。嗣因楊國寶將該張支票持以另向 吳文宏 換取現金，惟經吳文宏屆期提示支票因存款不足而未能兌現，其後蕭志明亦遲未能給付工程款予楊國寶，自此楊國寶方知受騙，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經楊國寶訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業經被告蕭志明於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人楊國寶於警詢及偵查中所指證之情節大致相符，並有玉山商業銀行敦南分行（支票號碼AK0000000號）之支票影本、切結書、臺灣票據交換所退票理由單各1紙、法務部票據信用資訊連結作業、朱福文之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表各1件等在卷可資佐證，足供擔保被告自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第339條第2項規定，並審酌被告前曾有詐欺之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，於本案僅因無法給付工程款，不思尋求正當管道與告訴人協調給付工程款項事宜，即以所購入自始無法兌現之支票詐騙告訴人，藉以取得拖延給付工程款之不法利益，其動機及目的俱屬不當，復參酌其智識程度、告訴人所受損害程度，以及被告於原審及本院審理後終能坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，認被告意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：告訴人因而無法支付本案工程所生之工資及材料費，至其房屋遭法院查封拍賣，是其所受損害非僅獲得遲延給付工程款之不法利益而已，又被告於委託告訴人施工時所留之地址及交付空頭支票時所簽具之切結書上所載之地址，竟均係虛偽不實之假地址，致告訴人事後追索無門；再者，被告迄未與告訴人和解及賠償，犯後態度不佳，原審僅量處有期徒刑2月，尚嫌過輕，難認符合比例原則，而有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且被告於本院審理時坦承此筆民事債務，並願意分期還款，惟因不符合告訴人之條件而無法和解等情（見本院卷第40頁背面），應認原判決在法定刑度範圍內審酌科刑，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。檢察官上訴意旨稱原審量刑時有不適用法則或適用不當之違誤及有違比例原則等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國103年2月14日