裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年聲再字第46號刑事裁定
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：貪污治罪條例聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十四年度聲再字第四六號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於中華民國九十三年八月三日本院九十三年度上更㈡字第八八號確定判決（最高法院於九十四年一月十三日以九十四年度台上字第一四二號判決駁回被告上訴，臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二三三九號，中華民國八十九年十二月二日第一審判決；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一四三○七、一五五○八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發見確實之新證據，係指當時已經存
在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉。最高法院著有三十五年特抗字第二一號判例可參照。而公務員侵占公有財物罪，係以行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有將其已持有之公有財物易為所有之行為，為其成立要件；若行為人於取得該公有財物之前，主觀上對之已有不法所有之意圖，則其據為己有之不法所有意圖，既萌生於持有該公在財物之前，其自係基於為自己不法所有之意圖取得該公有財物，顯無事後客觀上再易持有為所有之侵占可言，自不得論以公務員侵占公有財物罪。而交付該公有財物者，若非因陷於錯誤而交付，亦與利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件有異，此時即應為諭知無罪之判決。最高法院著有四十四年台上字第五四六號、十九年上字第一六九九號、四十六年台上字第二六○號判例可資參照。原確定判決認定聲請人於民國八十八年十月底或十一月初之前，即因見上級核發之週轉金，帳面上已核銷完畢，而認有機可乘，乃萌生為自己不法所有之意圖（見原確定判決第二項第六行至第九行）。則聲請人於八十八年十月底或十一月初、八十九年一月上旬、二月上旬、三月下旬，收受 辜聰儀 交付之十萬元現款之前，即已有為自己不法所有之意圖，其自無從對已據為己有之公有財物，再產生易持有為所有之犯罪行為；而原確定判決既又認定聲請人並未對辜聰儀施用詐欺，而辜聰儀交付上開公有財物，亦非因陷於錯誤（見原確定判決第九頁第十三行至第十八行），此時即應對聲請人為無罪之判決。詎前審（聲請狀誤載為原審）於為審判時，就聲請人不法所有意圖係萌生在取得上開公有財物之前之證據，未予注意，致依其所確認之事實，原應為無罪判決，卻誤為論處聲請人侵占公有財物罪刑之判決，則上開認定事實之錯誤，既足以動搖原確定判決之基礎，而使聲請人受無罪之判決，聲請人依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審，自屬有據。
㈡公務員侵占公有財物罪，係以行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有將其已
持有之公有財物易為所有之行為，為其成立要件；如行為人僅係以供一時之利用為目的，意圖不法利用因挪用公有財物所得之利益者，則與公務員侵占公有財物罪之犯罪構成要件有間，自難論以該罪。最高法院著有八十六年台上字第五四六八號、第五四七○號、八十七年度台上字第一三九三號判決可資參照。原確定判決既已敘明採納聲請人在更一審及原審審理時供稱：「上開款項為救災補助款，有用掉要檢據核銷，未用掉也要繳回」、「該四十萬元是用在震災補助費用，辜聰儀因為下班或休假日，不在轄區內，所以把錢寄放在我這邊，以便緊急狀況使用，事後再報銷」，作為判決之基礎，並據之為不利於聲請人之認定（即聲請人主觀上認為上開款項係救災補助款而屬公有財物，見原確定判決第八頁第二行至第八行）。惟聲請人主觀上既認為其使用該筆補助款後，仍須檢具單據向臺中縣警察局辦理核銷手續，則聲請人對持有之上開補助款本身，如有不法所有之意圖，取款後勢必有檢具單據核銷之配合動作，則聲請人何以始終未實施為達成此一目的所應有之配合舉動？原確定判決縱認聲請人已將其持有之上級補助款新臺幣四十萬元挪用，但聲請人主觀上既仍認為用畢後須檢其單據核銷，則其挪用上開款項，應係僅為供其一時利用而挪用該補助款，上開證據於前審判決當時已經存在，而前審審判時卻未予注意，且該項證據，足能證明原確定判決所認定之事實有誤，而應為為輕於原確定判決所認罪名之判決，聲請人自得援引刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審。
㈢綜上所論，本件確有因確實新證據之發現，而使聲請人應受無罪或輕於原確定判
決所認罪名之判決。為此對原確定判決聲請再審，敬請鈞院依刑事訴法第四百三十五條第一項之規定為開始再審之裁定，以還聲請人清白，並符法治而保人權，實感德便等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。最高法院著有八十五年度台抗字第三○八號裁判可資參照。
三、經查，聲請人所提出之再審理由，均係指摘原確定判決適用法律有無錯誤之問題，並未涉及有何「發現確實之新證據」之情事，縱令所言非虛，亦係得否向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴之問題，與再審制度係針對確定判決事實認定錯誤所為之救濟方法，要屬有間，自難據為聲請再審之理由。是本件再審之聲請，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十四年三月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官金珍華中華民國九十四年三月三十一日
Ｆ