裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第776號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第776號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉益寬上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第664號中華民國108年4月22日第一審判決（起訴案號：107年度偵緝字第1635、1636號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
劉益寬犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得電纜線壹批沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉益寬基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於民國99年6月1日上午9時許前某時，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之金屬材質破壞剪（未扣案）1把，在位於臺中市○○區○○路○○○號廠房內，以該破壞剪剪斷 陳信成 所有長度不明之電纜線1批，得手後，隨即逃離現場。嗣經警自被告遺留在現場之棉質手套上採得DNA-STR型別後，經送鑑比對後，與被告DNA-STR型別相符，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉益寬矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：我當時雖然有去上開廠房現場，但我是在現場撿寶特瓶及廢棄沒用的物品，並沒有剪電纜線，也沒有偷電纜線云云。經查：
㈠被害人陳信成在位於臺中市○○區○○路○○○號廠房內，遭
竊長度不明之電纜線1批之事實，業據證人即被害人陳信成於警詢、偵查中證稱其所有之工廠失竊電纜線1批等語明確（見偵字第14630號卷第45、46113頁），並有改制前臺中縣警察局烏日分局刑案現場勘察報告及現場照片70張在卷可參（見偵字第14630號卷第47至68頁），足見被害陳信成所有之電纜線一批在上開地點確遭竊取，甚為明確。
㈡又經警在前揭廠房B廠區前方空地處遺留之棉質手套上採得
DNA-STR型別後，經送鑑比對後，與被告DNA-STR型別相符一節，有內政部警政署刑事警察局99年7月5日刑醫字第0990083502號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年1月31日刑醫字第1000003189號鑑定書、臺中市政府警察局103年3月27日中市警鑑字第1030031057號函檢送之內政部警政署刑事警察局103年3月25日刑生字第1030900168號鑑定書各1份附卷為憑（見偵字第14630號卷第70至71、76至81頁）；而被告於審理中亦自承其當時有前往現場，其雖否認有何竊盜犯行，惟被告於偵查中業已供稱：「（經檢驗被竊地點作業手套與你的DNA符合，有無合理解釋？）有驗到我的DNA，應該是有去偷吧。」、「（你當天除了帶手套外有無帶其他東西？）事情相隔太久了，我忘記了。」、「（（提示現場照片)有無帶其他工具？）金屬做的破壞剪去剪斷電線。」、「（有無共犯）沒有」等語（見偵緝字第1635號卷第72頁）。是被告就上開竊取電纜線係以破壞剪剪斷方式為之等情，於偵查中已詳為供述，復有上開被害人陳信成之證詞、現場勘查報告、照片及遺留現場之棉質手套上DNA-STR型別與被告DNA-STR型別相符之鑑定書等為補強證據，足見被告於偵查中出於任意性之自白與事實相符，應堪採信；其於原審及本院審理中翻異前供，否認有上開竊盜犯行，顯係事後卸責之詞，洵無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同月28日施行，修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：……」，100年1月26日修正後刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：……」；嗣刑法第321條又於108年5月29日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並經生效施行，該修正後刑法第321條則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：……」，是被告行為後法律已有變更，經比較上開新舊法之規定，以100年1月26日修正施行前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即100年1月26日修正前刑法第321之規定處罰。
㈡又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。本件被告上開竊盜所用破壞剪足以對人身安全造成威脅，而屬兇器，已如前述，故核被告所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢查被告前曾於96年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96
年度易字第832號處有期徒刑4月確定，嗣經本院以97年度上易字第1327號判決上訴駁回確定，被告於97年10月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告就本件犯行與前案所犯之罪、犯罪型態、犯罪方法均係竊取他人財物而侵害他人財產法益，顯見其法治觀念淡薄，未具悔改之心，難認其具備對於他人財產權之尊重意識，堪認其前案徒刑之執行難收成效，足徵被告對前案所受刑之執行欠缺警惕，遽為本案竊盜犯行，爰依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨，認本件被告應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈣原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未
洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告正值青壯之年，竟不思憑恃己力獲致生活所需，
率爾竊取財物侵犯他人財產法益，價值觀念已有偏差，對於被害人所造成之財產危害不容輕忽，再衡酌被告竊取財物之價值，復於審理中否認犯行之態度，暨其自 陳國中 肄業之智識程度、入監前從事臨時工工作、已婚、育有3成年子之生活狀況（見原審卷第69頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法‥‥」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。修正之刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，先予敘明。經查：
㈠被告就上開竊盜犯行所竊得之電纜線1批，屬被告犯罪所得
之財物，且未扣案，亦未經合法發還予被害人陳信成，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告持以行竊之金屬材質破壞剪1把，未據扣案，本院衡
以該破壞剪及上開送鑑定之棉質手套之價值甚微，如予以宣告沒收或追徵價額，乃欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人，得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國100年1月26日修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。