裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1089號上訴人即被告 吳登耀 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第902號中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、犯罪事實：吳登耀同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月16日晚間6時許，在其位於臺南市○○區○○街○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合放置在玻璃球內加熱產生煙霧，以口鼻吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣因員警監聽另案 鄭鳳清 販賣毒品案件，聽得吳登耀於106年12月間至107年2月間疑似向鄭鳳清購買毒品，乃於107年5月18日持搜索票前往吳登耀住處搜索（惟未查扣任何違禁物品），吳登耀於警察尚無確切證據合理懷疑其本案犯行時，即向警察自首本次犯行，並同意警察於107年5月18日10時5分對其採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、認定被告吳登耀犯罪的證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、尿液採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，被告上開犯行事證明確，堪予認定。
三、被告之前科紀錄：被告前於90年間曾因二犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治後，於92年5月18日執行完畢並釋放。嗣並因施用毒品及妨害家庭等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6月（施用毒品）、4月（妨害家庭）、8月（施用毒品）、10月（轉讓毒品）確定，上開妨害家庭與轉讓毒品2罪經定應執行刑為有期徒刑1年，與施用毒品2罪接續執行，於94年6月4日執行完畢。後於95年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2399號為緩起訴處分，嗣該緩起訴處分經撤銷後，經檢察官提起公訴，經本院以96年度上訴字第827號判決應執行有期徒刑1年6月；又因販賣毒品案件，經本院以96年度上訴字第1304號判決處應執行有期徒刑7年10月；因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1433號判決處有期徒刑6月；復因商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2080號判決處有期徒刑2月又15日，上開4案件經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第1506號裁定應執行有期徒刑8年2月確定（下稱甲案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年2月11日）。復於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第670號判決處有期徒刑2年；因恐嚇取財案件，經同院以98年度簡字第153號判決處有期徒刑4月，上開2案經該院以99年度聲字第180號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107年4月11日），並與前述之甲案接續執行，於104年7月17日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，保護管束期滿日為106年12月16日，有被告前案紀錄表在卷可參。
四、論罪：被告本案施用毒品犯行，距離第一次強制戒治執行完畢日期雖然已逾5年，然被告於此段期間仍不斷再犯施用毒品罪，顯見觀察勒戒、強制戒治均無法幫助被告戒除毒品，其本次犯行即應追訴處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、被告構成累犯之加重其刑規定：被告因上開甲案入監執行，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年2月11日。又接續執行乙案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107年4月11日，被告於104年7月17日縮短刑期假釋出監，於106年12月16日保護管束期滿，已如前述，被告上開假釋無論是否業經撤銷，依最高法院103年度第
1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，上開甲案罪刑已執行完畢，被告本案犯行既係在甲案罪刑執行完畢5年內故意再犯，仍應構成累犯，依刑法第47條第1項應加重其刑。
六、被告構成自首之減刑規定：本案司法警察原偵辦案外人鄭鳳清涉嫌販賣毒品案件，於10
6年12月間至107年2月監聽鄭鳳清的過程中，因被告有與鄭鳳清通話，乃懷疑被告有向鄭鳳清購買毒品，而持搜索票於107年5月18日搜索被告，然未扣得任何違禁物品，被告到案後，在警察尚未確切證據合理懷疑被告本案施用毒品犯行之前，被告即主動對警察坦承本次犯行，並同意為警採集尿液檢驗，此觀諸臺南市政府警察局永康分局107年5月18日對被告製作的警詢筆錄、搜索筆錄內容甚明，因此被告符合自首之規定，本院斟酌本案若非被告的配合，警察應無順利查獲被告犯行之可能，爰依刑法第62條規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。
七、被告並「無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑事由：
被告自警詢、偵查、原審及本院均供稱：其施用毒品的來源是鄭鳳清（見本院電子卷證整理的一覽表），然司法警察早因其他線索而上線監聽鄭鳳清，此觀諸上開查獲過程即可得悉，因此並非因為被告的供述而查獲鄭鳳清；況且，司法警察經監聽鄭鳳清後，經將相關卷證移送檢察官偵查後，檢察官僅起訴鄭鳳清於107年1月22日販賣第二級毒品甲基安非他命給被告此次犯行，有檢察官起訴鄭鳳清的起訴書在卷可參（本院卷第51頁），被告於本院亦坦承：其購買毒品後通常會馬上吸食完畢，曾買過量比較大的3000元，但也不會放超過1個禮拜（本院卷第76頁），而被告於本案施用毒品的時間係在107年5月16日，在鄭鳳清被訴販賣甲基安非他命給被告的時間之後，長達四個多月之久，亦即鄭鳳清上開遭查獲的犯行，無法證明係被告施用毒品的來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游因而查獲正犯的減刑要件不符，被告提起上訴，主張其有此部分減刑事由，並不可採。
八、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈被告構成累犯，原審疏未認定，而未依法加重被告刑度，適用法律乃有違誤。
⒉被告構成自首，原審漏未依自首規定為被告減刑，其認事用法亦有違誤。
⒊被告提起上訴，主張其符合毒品危害防制條例第17條第1項
減刑規定，雖無理由，然被告主張其符合自首減刑規定部分，則有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前即有多次毒品前科，又再次施用第一、二級毒
品，顯未因前所受的治療處分及科刑處罰而記取教訓，惟念被告施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，犯後坦承犯行，態度良好，自述高中畢業，擔任保全，離婚，育有一位成年子女，需照顧母親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭書銘提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年11月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。