裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國104年11月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1040號上訴人即被告 邱紹峯 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第21號中華民國104年4月15日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29164號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱紹峯部分撤銷。
邱紹峯三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，共參拾伍罪，各處有期徒刑拾月，扣案之筆記型電腦壹台、外接式硬碟壹顆、公司規章、教戰手冊、薪資帳冊、轉介二線轉單各壹份，均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之筆記型電腦壹台、外接式硬碟壹顆、公司規章、教戰手冊、薪資帳冊、轉介二線轉單各壹份，均沒收。
犯罪事實
一、被告邱紹峯(綽號 小邱 )與 葉文駿 (綽號 小胖 ，業經原審判處應執行有期徒刑1年8月確定)、 常淵清 (綽號 小白 ，業經原審判處應執行有期徒刑1年7月確定)、綽號「陳大哥」、「李大哥」及大陸地區之姓名、年籍均不詳之成年男子等人，三人以上共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國103年9月26日起，共組跨境詐欺犯罪集團，彼此分工先後為下列行為：
(一)綽號「李大哥」之男子於103年9月間，出資籌組代號不詳之詐騙集團，委由不詳成員租用ADSL寬頻網路供詐騙機房使用，另以不詳成員之名義，以不詳之價格，承租位在越南國海防市○○○○○路○○號之透天住宅供作跨境詐騙集團機房。
嗣再由不詳成員聯繫不詳之話務系統商研發VOS話務系統，供詐騙同夥以後述方式詐騙大陸民眾。詐騙所得則透過代號不詳之車手集團提領，再轉交予該詐騙集團。
(二)綽號「李大哥」之男子自103年9月間起，陸續招攬邱紹峯、常淵清(前2人於103年9月21日自桃園搭機出境越南國)及葉文駿(於103年10月9日搭機出境越南國)，並徵得邱紹峯同意，擔任該電信機房之電腦手，負責管理詐騙機房、操作電腦與話務系統商及車手集團聯繫；另徵得葉文駿及常淵清同意後，擔任該詐騙集團電信流之詐騙機房成員(即撥打電話實行詐騙者)，並均擔任一線話務人員，另由不詳男子分別擔任二線及三線話務人員，分別扮演大陸郵局客服人員、公安及檢察官等角色。由上開話務系統商設定詐欺專屬網段並設定網路電話，機房成員即可撥打詐騙電話。待建置完成後，邱紹峯、葉文駿及常淵清3人即陸續入住上址，再由邱紹峯負責管理詐騙成員作息及負責訓練話術，並以詐騙集團成員所提供教戰手則上記載之詐騙話術詐騙大陸地區人民。其等詐騙之方式係先透過前述詐騙話務系統商設定路由後，利用自動語音發送平台，向大陸地區民眾發送「郵局您好，您有郵政包裹尚未領取，如有問題請按9由專人為您服務」之訊息，俟大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定之路徑介接至詐騙機房，由一線成員假冒中國大陸郵局客服人員向民眾詢問年籍資料並佯裝代為查詢有無未領取之包裹，嗣對民眾表示有查到所申辦之貸款，如民眾表示並無申辦任何貸款，即進而告以其個資可能外洩並遭人冒名貸款及涉嫌洗錢，要求民眾如無涉案應立即報案，之後再將所使用之詐騙電話按##即可將詐騙電話轉接至二、三線假冒公安人員及檢察官，向來電之民眾謊稱其身分證遭冒用涉及刑案需對其進行資金清查，要求民眾提供所有帳戶及資金明細，繼而表示需對被害民眾所使用之金融帳戶進行監管，要求被害民眾自行申請網路銀行，並將所有資金匯入其等所申設之網路銀行帳戶內。另為取信被害民眾，誆稱其已遭通緝，並要求被害人上網連結至該詐騙集團虛偽架設之「中華人民共和國最高人民檢察院網站」，自行上網連結查看其已遭公安部通緝之訊息，迨被害人輸入帳號、密碼及其他基本資料後，上開詐騙集團即利用木馬程式盜取被害人慣用之帳號及密碼，並以之登入被害人之網路銀行帳戶，將帳戶內之款項匯入詐騙集團所使用之特定帳戶，再由代號不詳之車手集團提領轉交為首之詐欺集團，再依比例分紅予各線詐騙人員(各詐騙集團成員抽取之成數不詳)。邱紹峯等3人總計自103年10月30日起至同年11月4日止，撥出詐騙電話92次(起訴書及原審均誤為108次)，意圖詐騙如附表所示之35位被害人，惟邱紹峯等3人因不諳詐騙話術，期間均未能詐得任何款項，而詐欺取財未遂。
二、嗣經越南公安部反高科技犯罪警察局及海防市公安廳警員於103年11月4日下午17時左右，在上址當場查獲邱紹峯、葉文駿、常淵清及另不詳真實姓名之11名大陸地區人士，並扣得邱紹峯所有而供本案犯罪所用之筆記型電腦1台、外接式硬碟1顆，詐騙集團成員所有而供本案犯罪所用之公司規章、教戰手冊、薪資帳冊、轉介二線轉單各1份等物。再於翌日(5日)主動聯繫我國內政部警政署刑事警察局駐越南聯絡組，告知於同月11日晚上將邱紹峯等3人遣返回臺，始知上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告邱紹峯(下稱被告)、辯護人於本院審判時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告邱紹峯對於上揭犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與同案被告葉文駿、常淵清於警詢、檢察官偵訊及原審審理中供述之情節相符，並經證人即內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查員 王佑升 於原審證述明確，且有內政部警政署刑事警察局104年1月9日刑際字第0000000000號函、104年8月12日刑際字第0000000000號函檢送之數位鑑識報告及光碟各1份、在被告邱紹峯等人所用之筆記型電腦查得VOS話務系統商建置撥出話務明細、被告邱紹峯、葉文駿、常淵清等3人入出境資料個別查詢報表、公司規章、教戰手冊、薪資帳冊、轉介二線轉單等在卷，及被告邱紹峯所有而供本案犯罪所用之筆記型電腦1台、外接式硬碟1顆扣案可資佐證，足認被告邱紹峯所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證已臻明確，被告邱紹峯之犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告邱紹峯等人以網路群發詐欺語音至大陸地區不特定民眾之電話，不問通話時間長短，接聽該詐欺語音電話之不特定人，即受有財產可能被侵害之危險，其等所為即屬於實行詐術行為之著手，縱被告邱紹峯等人最終未能詐得任何財物，仍構成詐欺取財未遂罪。故核被告邱紹峯所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂罪。被告邱紹峯與同案被告葉文駿、常淵清及其他詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，應依接受詐騙語音封包者即被害人之人數計算，本件依卷內現存證據，雖無從確定各該大陸地區被害人之身分，然如附表所示之被叫號碼相同者，應可認定為同一被害人。是本件被告邱紹峯等人於本案所撥打如附表所示之電話號碼既有35支，應可認定有35位被害人。又刑法上之接續犯，係指以單一接續行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言(最高法院104年度台上字第3021號判決參照)。被告等詐騙集團成員於同1日撥打詐騙電話予同一之被害人者，雖有2至8通不等之通話，然其等係在密接之時間、地點，侵害相同之法益，應各僅論以接續犯一罪。被告邱紹峯所犯之加重詐欺取財未遂罪部分，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再被告邱紹峯等所為上開35件詐欺取財詐欺未遂罪，犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。辯護人辯護意旨雖以被告邱紹峯等所涉犯行，前後僅有6日，時間極為短暫，應係接續犯之包括一罪等語，然核被告邱紹峯於如附表所示前後35次犯行，在時間、地點及被害人上均可相互區隔，依一般社會通念，被告邱紹峯所屬之詐欺集團，每次向不同之被害人撥打電話施用詐術之時，即可獨立成罪，故辯護人認被告邱紹峯上開各次所為，屬接續犯，僅論以一罪等語，顯有誤會，無從採取。
四、原審經審理結果，認被告邱紹峯所犯上開詐欺取財未遂犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴本件以被告之犯罪型態觀之，其等既係透過網路隨機向不特定之民眾發送簡訊，同一被害人即使持有2支以上之電話號碼，然其所持有之不同電話號碼遭被告等同時發送到之機率，可謂微乎其微。故原審以同一被害人未必僅持有一電話號碼，而如附表編號6、9、13所示之被叫號碼，其通話時長僅分別25秒、2秒、1秒、2秒，時間過短，無從判斷與其他被叫號碼之被害人分屬不同人為由，逕予認定與其他32名被叫號碼之被害人為同一人，復未能特定究係與何位被害人為同一人，自有未洽；⑵起訴書認定被告等於103年11月3日所撥出之詐騙電話中，有16通電話重覆列計，致將被告等所撥出詐騙電話之總數92次誤認為108次，原審未予勾稽剔除，而為相同之認定，同有未合；⑶原審漏未將扣案被告邱紹峯所有而供本案犯罪所用之筆記型電腦1台、外接式硬碟1顆宣告沒收，亦有未當。被告邱紹峯提起上訴，以原審量刑過重為由，請求本院輕判，雖無可採，然原審判決關於被告邱紹峯部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告邱紹峯部分予以撤銷。爰審酌被告邱紹峯正值青年，不思努力以正途賺取所需，卻以不法手段將自己之獲利構築在別人之損失痛苦中，所為不僅損害臺灣之國際形象，且影響海峽兩岸人民之互信，誠屬不該，惟於犯罪後均坦承犯行，犯後態度良好，且本件詐騙並未得逞，被害人未受有財產損失，並考量被告邱紹峯為本件詐騙集團之管理階層，情節較重，及其之智識程度，家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯35次犯行均量處有期徒刑10月之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑2年。又刑事訴訟法第370條第1項前段固規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定，本件雖係被告上訴，然經本院審理結果，原審既係因將被告所犯35罪中之其中3罪併入其餘罪中，其論述為不當而經本院予以撤銷，自係因原審判決適用法條不當而撤銷，且本院所認定被告所犯之罪數較原審判決為多，當然不在該條前段限制之列，尚無不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
五、末查扣案被告邱紹峯所有之筆記型電腦1台、外接式硬碟1顆，詐騙集團成員所有之公司規章、教戰手冊、薪資帳冊、轉介二線轉單各1份等物，均係供被告邱紹峯等為本件全部犯行所用之物，本於共同正犯相互間利用他人行為以遂行其犯意實現，責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年11月3日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國104年11月3日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬────────┬──────────────┐│編│犯罪日期(│被害人電話│通話起始時間及秒數││號│民國103年)│││├─┼─────┼────────┼──────────────┤│1│10月30日│00000000000│①8時48分24秒、1分11秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│2│10月30日│000000000000│①15時18分30秒、9分1秒；│││││②15時29分47秒、45分1秒；│││││③16時18分1秒、44分46秒；│││││④17時8分2秒、38秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│3│10月31日│000000000000│①13時47分28秒、14分49秒；│││││②14時6分1秒、1時30分；│││││③15時36分22秒、4分10秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│4│11月1日│000000000000│①9時35分15秒、6分54秒；│││││②9時42分38秒、3分33秒；│││││③9時54分6秒、59分22秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│5│11月1日│000000000000│①9時55分1秒、9分；│││││②10時10分45秒、2分10秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│6│11月1日│000000000000│①10時58分45秒、2秒；│││││②10時59分18秒、1秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│7│11月1日│000000000000│①11時10分37秒、8分24秒；│││││②11時21分48秒、1分56秒；│││││③11時25分11秒、1時25分29秒│││││；│││││④12時53分34秒、7分1秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│8│11月1日│000000000000│①11時55分7秒、5分19秒；│││││②12時0分51秒、2分19秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│9│11月1日│000000000000│①11時59分31秒、2秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│10│11月1日│000000000000│①12時8分43秒、1分32秒；│││││②12時10分51秒、8分13秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│11│11月1日│000000000000│①12時45分25秒、7分15秒；│││││②12時53分36秒、2分54秒；│││││③13時2分49秒、55秒；│││││④13時5分34秒、34秒；│││││⑤13時17分56秒、49秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│12│11月1日│000000000000│①13時3分45秒、11分36秒；│││││②13時17分33秒、18分11秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│13│11月1日│000000000000│①13時36分19秒、25秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│14│11月1日│000000000000│①15時8分41秒、5分51秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│15│11月1日│000000000000│①15時16分58秒、1分36秒；││││000000000000(0)│②15時18分57秒、16分43秒；││││000000000000(00)│③15時37分19秒、56分6秒；│││││④16時34分18秒、9分41秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│16│11月1日│000000000000│①15時34分41秒、27秒；│││││②15時35分27秒、7分49秒；│││││③15時47分37秒、2分38秒；│││││④15時51分51秒、59分15秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│17│11月1日│000000000000│①17時36分8秒、4分37秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│18│11月2日│0000000000000│①10時1分33秒、17分34秒；│││││②10時21分7秒、34分2秒；│││││③10時55分32秒、37分51秒；│││││④11時44分33秒、35分8秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│19│11月2日│000000000000│①10時2分2秒、1時30分；│││││②11時32分29秒、16分19秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│20│11月2日│000000000000│①10時5分59秒、3秒；││││000000000000(0)│②10時6分24秒、8分14秒；│││││③10時16分3秒、6分2秒；│││││④10時24分20秒、2分35秒；│││││⑤10時29分46秒、1時4分3秒；│││││⑥11時34分12秒、1分29秒；│││││⑦11時36分29秒、12分3秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│21│11月2日│000000000000│①11時17分10秒、3分49秒；│││││②11時22分38秒、6分26秒；│││││③11時31分11秒、51秒；│││││④11時32分32秒、32分34秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│22│11月2日│000000000000│①12時5分49秒、6分43秒；│││││②12時12分51秒、5分15秒；│││││③12時20分30秒、7分53秒；│││││④12時29分56秒、1時30分；│││││⑤14時0分16秒、4分34秒；│││││⑥14時5分28秒、31分17秒；│││││⑦14時38分20秒、1分26秒；│││││⑧14時40分44秒、21秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│23│11月2日│0000000000000│①14時33分51秒、11分2秒；│││││②14時59分55秒、27秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│24│11月3日│000000000000│①8時32分54秒、1時26分58秒；│││││②10時1分10秒、5分37秒；│││││③10時7分49秒、3分54秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│25│11月3日│000000000000│①9時46分12秒、3分8秒；│││││②9時50分14秒、8分34秒；│││││③10時9分23秒、1分39秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│26│11月3日│000000000000│①9時53分2秒、12分38秒；││││000000000000(0)│②10時8分19秒、1時12分29秒；│││││③11時21分20秒、1時0分20秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│27│11月3日│000000000000│①13時17分50秒、8分17秒；│││││②13時27分45秒、8分9秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│28│11月3日│000000000000│①13時29分33秒、20分7秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│29│11月3日│000000000000│①15時13分4秒、44秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│30│11月3日│000000000000│①15時15分26秒、8分10秒；│││││②15時26分7秒、1時3分13秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│31│11月3日│000000000000│①18時53分49秒、46秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│32│11月4日│000000000000│①9時13分24秒、3分3秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│33│11月4日│000000000000│①10時27分13秒、17分2秒；│││││②10時46分1秒、2分43秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│34│11月4日│000000000000│①10時40分49秒、1分42秒；│││││②10時44分50秒、4分47秒│├─┼─────┼────────┼──────────────┤│35│11月4日│000000000000│①14時51分48秒、9分45秒；│││││②15時46分42秒、1分3秒│└─┴─────┴────────┴──────────────┘