裁判字號：臺灣臺中地方法院96年重訴字第114號民事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決96年度重訴字第114號原告 謝明憲 即祭祀公業 謝五福 管理人訴訟代理人 吳瑞堯 律師
周思傑 律師被告戊○○
辛○○丁○○甲○○乙○○共同訴訟代理人 蕭智元 律師複代理人 曾琬鈴 律師被告己○○
庚○○丙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國97年1月30日日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中縣豐原市○○段五二六、五二七地號土地上如附圖所示編號Ｂ、面積四四八．七０平方公尺及坐落同段五二六地號土地上如附圖所示編號Ａ、面積四四九．一二平方公尺，編號Ｃ、面積一五．九八平方公尺，編號Ｄ、面積五．四七平方公尺，編號Ｅ、面積三七．六九平方公尺之建物拆除，並將該占用之土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告戊○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○如以新臺幣貳仟貳佰貳拾萬壹仟肆佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件被告庚○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、坐落臺中縣豐原市○○段526、527地號（重測前烏牛欄段烏牛欄小段203、204地號，下稱系爭土地）為祭祀公業謝五福所有，原告為祭祀公業謝五福之管理人。依祭祀公業土地清理要點第16條規定，如無規約，本即免為提出，被告對祭祀公業管理人之變動如有異議者，應依祭祀公業土地清理要點第5條、第16條之規定，提起民事確認之訴由法院為實體判斷，於法院判決確定前，非即可任意否認經依法定程序選任之管理人資格。本件原告為祭祀公業謝五福管理人之資格，有派下證明、派下員系統表及選任證明等文件可證，具當事人適格自屬無疑（最高法院85年台上字第1316號判決、91年台上字第2369號判決參照）。至於被告戊○○等5人所提出 謝氏 大族譜，原告否認其真正，且其實質內容錯誤百出。蓋依戶籍謄本之記載， 謝長榮 之子僅有 謝根 、 謝疇 ，謝根為長男，並無 謝阿櫃 之人，亦非 謝鍚疇 ，被告據此認原告向臺中縣豐原市公所申報之系爭公業派下全員漏列謝阿櫃，洵無足採。
二、系爭土地上之未辨保存登記建物經地政機關測量後，其位置面積如臺中縣豐原地政事務所96年5月17日複丈成果圖所示編號B、面積448.70平方公尺，編號A、面積449.12平方公尺，編號C、面積15.98平方公尺，編號D、面積5.47平方公尺，編號E、面積37.69平方公尺（下稱系爭建物）。系爭建物為 陳天 送所建， 陳天送 已死亡，其繼承人為被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、 陳豐成 ，陳豐成嗣於88年2月28日死亡，其繼承人為辛○○、甲○○、乙○○，系爭建物之權利義務自應由被告共同繼承。該建物現由被告戊○○、辛○○、丁○○等人無權占有，經原告多次催請被告協商解決解決系爭土地之占用問題，然皆未獲善意回應。原告否認被告抗辯陳天送占用系爭土地原係基於使用借貸，但之後變更為租賃關係，每年租金新臺幣（下同）2,000元之事實，祭祀公業謝五福自設立人謝長榮於民國前2年1月28日死亡後，即未再招開派下全員會議，遑論另有適法管理人。迄原告依法經由派下全員3分之2選任為管理人前，祭祀公業謝五福之祀產並未實際管理運作，故系爭土地自祭祀公業謝五福設立以來皆登記謝長榮為管理人，則陳天送豈有可能合法取得祭祀公業謝五福全員會議決議通過同意其使用系爭土地之可能？縱系爭土地於當時由陳天送具名申請建築執照為真，然其事實原因有多種可能，尚不能因此認陳天送有權占用系爭土地，且更不足以作為其等抗辯有租賃關係存在之依據。況臺中縣政府於96年10月8日函文所檢送系爭建物營造執照案卷內之土地使用承諾書，其日期記載為58年12月，承諾人為謝五福、謝長榮，並蓋有該二人之印章。然謝五福為謝氏先祖，早已過世，謝長榮亦於民國前2年1月28日死亡，足見該土地使用同意書並非真正。爰依民法第767條前段、中段規定提起本訴請求等語。
三、聲明：被告應將系爭建物拆除，並將該占用之土地返還原告；原告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告部分
一、被告戊○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○（下稱被告戊○○等5人）則以：
（一）本件原告主張其係祭祀公業謝五福之管理人，被告戊○○等5人否認之，自應由原告對此負舉證責任。原告雖提出臺中縣豐原市公所95年10月31日豐市民字第0950033895號函文為證，然依95年12月12日廢止之臺灣省祭祀公業土地清理要點第7條規定，縣（市）政府民政機關受理祭祀公業申報案時，僅就申報人所附文件予以形式審查或備查，並無就實體法律關係予以審查，縣（市）政府所核發之相關函文或證明，並無確定私權之效力，自不得僅憑原告提出之豐原市公所前揭函文，即認定原告謝明憲係祭祀公業謝五福現任合法管理人。另依本院向臺中縣豐原市函查原告所申報之祭祀公業謝五福沿革為：「創立人謝長榮於西元1874年為緬懷祖先慎終追源，出資置產豐原市○○里○○段526及527地號2筆土地，設立祭祀公業謝五福，享祀人謝五福。祭祀地點設於豐原市○○里○○路○○○巷○號，每年農曆新春召集派下祭拜祖先並討論掃墓事宜，推舉派下員謝明憲為幹事，負責親屬聯誼」。然依日據時期大正13年（即西元1924年）政府所作之祭祀公業調查報告，謝五福祭祀公業係（謝氏）祖先分配遺產時留存一部財產，以供永久祭祀祖先之用，並非謝長榮所設立，且非為祭祀謝五福1人而設立，據被告所知，謝五福應係謝氏祖先之統稱，並無謝五福該人，該祭祀公業設立之時間為該次調查時之65年前，即約為西元1859年所設立，調查當時即西元1924年之派下人數為7人（按原告製作之祭祀公業派下全員系統表，同時其派下僅2人），有中央研究院臺灣史研究所圖書館收藏之公業調查報告可稽。可見原告謝明憲所製作之祭祀公業謝五福沿革，其記載之設立人、享祀人、設立時間，均與日據時期大正13年政府所作祭祀公業調查之公文書不符。又依日據時期昭和13年（即西元1940年）政府所作之祭祀公業調查，調查當時祭祀公業謝五福之派下人員已有29人，管理人為 謝道隆 ，亦有祭祀公業調查表可稽，而原告所製作之派下全員系統表，同時期之派下員不到10人，且未將謝道隆列為派下員之一，是原告製作之派下全員系統表等資料，與日據時期昭和15年政府所作祭祀公業調查之公文書亦不相符。另依謝氏大族譜之記載，謝氏第十世祖先 謝開勳 於乾隆第18年間渡海至臺中縣豐原市 田心里 （舊名烏牛欄），其第11世代至第13之世代之子孫，並無「謝五福」之人，可見原告向臺中縣豐原市公所申報之系爭公業沿革記載「享祀人謝五福」與事實不符。且日據時期大正13年、昭和15年該2份祭祀公業調查報告製作時間距祭祀公業謝五福成立之時間較近，內容應較為正確，而原告提出之沿革、派下全員系統表等資料，係
95年原告申報時自行製作，並未提出任何原始資料及戶籍謄本，顯屬無據。依被告戊○○等5人所提臺灣省農田水利會徵收單，記載祭祀公業謝五福之法定代理人為謝道隆，謝道隆應為祭祀公業謝五福派下之一，而原告製作之派下全員系統表亦未將謝道隆及其子孫列為派下員，益見原告製作申報之相關資料確有疏誤（按謝道隆及其孫謝文達均為當時名人）。綜上，原告製作之祭祀公業沿革、派下員等資料既然有錯，則由疏誤資料所生之派下員推舉原告為祭祀公業謝五福管理人之程序，自亦不合法，原告謝明憲既非為全體派下員合法推舉之管理人，其提起本件訴訟，自屬當事人不適格。
（二）陳天送於58年間申請於系爭526地號（重測前豐原市○○○段烏牛欄小段204地號）土地上建築住宅及倉庫，經臺中縣政府准予核發營造執照，依當時建築法第9條及第10條規定，起造人申請營（建）造執照應檢附有權使用土地之相關證明文件，政府始得核發營（建）造執照，則陳天送於58年間申請於系爭526地號土地上建築住宅及倉庫，當時應有取得該土地所有權人即祭祀公業謝五福之同意，始得請領營造執照。且祭祀公業謝五福之派下員壬○○、 謝文煥 、 謝文同 等人（謝文煥、謝文同等人亦係祭祀公業謝五福派下員，原告亦未將之列入），每年向陳天送收取2,000元租金，可見陳天送因租賃關係有權使用系爭土地甚明。陳天送死亡，其繼承人戊○○、己○○、丁○○、庚○○、陳豐成、丙○○等人自得繼承該租賃關係，是被告戊○○、丁○○自有權使用系爭土地。被告辛○○係陳豐成之配偶，被告甲○○、乙○○係陳豐成之子女，陳豐成死亡後，再由其等繼承該租賃關係，是被告辛○○、甲○○、乙○○亦係有權使用系爭土地，原告無權訴請拆除系爭建物。另陳天送占用該地之初原為使用借貸，嗣已變更為租賃關係，被告戊○○等5人答辯並無前後不一等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
二、被告己○○、庚○○、丙○○（下稱被告己○○等3人）部分：
被告庚○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，據被告己○○到庭及被告己○○等3人具狀所為之聲明及陳述略以：系爭土地上之未辦保存登記建物係陳天送所興建，被告己○○等3人與戊○○、陳豐成（辛○○之配偶）、丁○○均為陳天送之繼承人。系爭土地為被告己○○等人外祖父 謝昭鴻 所承租，以前是謝昭鴻在耕作，後來謝昭鴻叫被告己○○等人之父親去蓋房子，房子是日據時代蓋的，當時土地是祭祀公業的地，祭祀公業有五大房，地租由五大房輪流收取，後來地租是被告被告己○○等人要支付。陳天送死亡後，被告己○○等3人與戊○○、陳豐成、丁○○已達成遺產分割協議，將系爭2筆土地上之未辦保存登記建物分別分歸戊○○、陳豐成、丁○○所有，是被告己○○等平3人並無該建物之所有權及處分權，亦未占有使用該建物，原告請求被告己○○等3人共同拆除返還土地，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
（一）系爭土地為祭祀公業謝五福所有。
（二）臺中縣豐原地政事務所96年5月17日複丈成果圖編號Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之建物為被告戊○○、辛○○、丁○○等人所共有，現由該三人占有使用中，被告己○○等3人未占有使用上開建物。
二、兩造爭執之事項：
（一）謝明憲是否為祭祀公業謝五福之管理人？
（二）被告戊○○等5人抗辯其等本於租賃關係有權占用系爭土地，是否有理由?
（三）被告己○○等3人抗辯其等就系爭土地上之未辦保存登記建物並無所有權及處分權，是否有理由？
伍、本院之判斷
一、按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例參照）。而臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。
（一）查原告主張謝明憲經祭祀公業謝五福選任為現任管理人，業據其提出臺中縣豐原市公所函文為證（見本院卷一第11頁），並有臺中縣豐原市公所96年4月12日函文暨所檢送之系爭公業派下全員證明書、推舉謝明憲為申報人之推舉書、申報書、沿革、選任謝明憲為管理人之推舉書及臺中縣豐原市公所同意備查、派下全員證明書、系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表、土地清冊、土地所有權狀及土地登記謄本等資料在卷可憑（見本院卷一第50至66頁）。被告戊○○等5人雖抗辯：依日據時期大正13年（即西元1924年）政府所作之祭祀公業調查報告，系爭公業係（謝氏）祖先分配遺產時留存一部財產，以供永久祭祀祖先之用，並非謝長榮所設立，且非為祭祀謝五福1人而設立，據被告所知，謝五福應係謝氏祖先之統稱，並無謝五福該人云云，固據其等提出公業調查等資料為證（見本院卷一第89至117頁）。惟按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。又在臺灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者。另在臺灣，社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（以上參見法務部編輯93年7月6版之之臺灣民事習慣調查報告一書第753至757頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。換言之，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。本件被告戊○○等5人抗辯並無「謝五福」之人縱屬實，因「謝五福」為祭祀公業謝五福之「享祀人」，其後代孫若非亦為設立人之後代子孫，不能認為該公業之派下，是有無「謝五福」之人與原告有無經合法選任為祭祀公業謝五福管理人並無直接關係。本件應予審究者，為推舉原告為祭祀公業謝五福管理人之 謝祖松 等人是否為祭祀公業謝五福設立人後代之男姓子孫。
（二）查原告主張祭祀公業謝五福為謝長榮所設立，業據其提出祭祀公業謝五福派下全員證明書、該公業派下現員名冊、派下全員系統表等資料，依祭祀公業土地清理要點之相關規定，聲請臺中縣豐原市公所代為公告徵求異議，期滿無人提出異議，此有前揭資料及臺中縣豐原市公所函文在卷可憑（見本院卷一第57至66頁）。被告戊○○等5人雖抗辯：祭祀公業謝五福非謝長榮所設立云云，惟又自認：何人設立，目前無法考察云云（見本院卷一第234頁）。按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參照前揭書第775頁）。查祭祀公業謝五福所有系爭土地之所有權狀記載（見本院卷一第63、64頁）：祭祀公業謝五福管理謝長榮等語；系爭土地之登記謄本亦載系爭土地之所有權人為「祭祀公業謝五福」、管理者「謝長榮」。縱使依被告戊○○等5人所提出所謂日據時期大正13年（即西元1924年）政府所作之祭祀公業調查報告之記載，謝五福祭祀業之管理人亦為謝長榮（見本院卷一第93頁）；被告戊○○等5人所提出之謝氏大族譜之記載，謝長榮為謝氏第13世子孫（見本院卷一第200頁），足見縱無法證明祭祀公業謝五福為謝長榮所設立，然謝長榮曾擔任祭祀公業謝五福之管理人，則要無可疑。而原告依祭祀公業土地清理點點第16條等規定向臺中縣豐原市公所申報所提出之系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表及推舉書（見本院卷第56、59至61頁），推舉原告擔任祭祀公業謝五福管理人之謝祖松等人均係謝長榮之後代男姓子孫，此有原告所提出之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第259至331頁）。謝長榮既曾擔任祭祀公業謝五福之管理人，而祭祀公業之管理人又以通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實，因此若無其他相反之證據，自應推定謝長榮及前揭推舉原告為系爭公業管理人之謝祖松等人均為祭祀公業謝五福之派下。再按祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項之適用，亦即不必經全體派下員之同意（最高法院95年度台上字第2387號判決、96台上2831號判決參照）。本件依原告所提出之祭祀公業謝五福派下現員名冊、推舉書，祭祀公業謝五福現有派下員24名，推舉原告擔任祭祀公業謝五福管理人之派下有16名，足見原告為祭祀公業謝五福合法選任之管理人，要無可疑。至於被告戊○○等5人所提出之日據時期昭和13年（即西元1940年）政府所作之祭祀公業調查，祭祀公業謝五福之管理人為謝道隆，固據其提出祭祀公業調查表為證（見本院卷一第116頁），惟依被告戊○○等5人所提出之謝氏大族譜之記載（見本院卷一第197至212）， 謝氏孫 並無「謝道隆」之人，可見謝道隆是否為祭祀公業謝五福之派下，自有可疑。另被告戊○○等5人所提之臺灣省農田水利會徵收單，其中73年第2期、74年第1期、第2期、75年第1期之單據就納費人姓名均記載為「祭祀公業謝五福等2名」，僅75年第2期及76年第1期之單據就納費人姓名記載為「祭祀公業謝五福『代』：謝道隆」（見本院卷一第27至29頁），而前開徵收單據之繳納人均為陳天送，足認該單據之繳費人顯係依繳納人之陳述，或依繳納人於繳費單據上之填載而為記載，實無法憑該記載推認祭祀公業謝五福之法定代理人為謝道隆或謝道隆為該公業之派下。況縱謝道隆暨其後代子孫果為祭祀公業謝五福之派下，而原告所提出之該公業派下現員名冊有漏未將謝道隆及其後代子孫列為該公業派下之情事，亦應由有爭執之謝道隆及其後代孫要求增列，如有爭執則應提起確認派下權存在等訴訟以資解決，與被告無涉。原告就系祭祀公業謝五福之管理人之資格既尚未經法院判決確定不存在，原告以祭祀公業謝五福現任管理人之資格提起本件訴訟，自無當事人不適格之問題（最高法院91年度台上字第2369號判決參照）。被告戊○○等5人抗辯：原告製作之系爭公業沿革、派下員等資料有誤，由該疏誤資料所生之派下員推舉原告為祭祀公業謝五福管理人之程序，自亦不合法，原告謝明憲非全體派下員合法推舉之管理人，其提起本件訴訟，自屬當事人不適格云云，要非可採。被告戊○○等5人聲請訊問證人 謝德溪 、 謝文清 ，以明祭祀公業謝五福非謝長榮所設立，謝德溪、謝文清均係該公業之派下員云云，依前揭說明，本院認並無必要。
二、系爭土地為祭祀公業謝五福所有之事實，業據原告提出土地登記謄本、土地所有權狀為證（見本院卷第7至10頁）；系爭建物經本院會同豐原地政事務所人測量後，其位置面積詳如豐原地政事務所96年5月17日複丈成果圖所示，此有勘驗筆錄暨該地政事務所前揭複成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）在卷可憑（見本院卷一第46、47、68、69頁）。又系爭建物為被告戊○○等人之被繼承人陳天送所建，陳天送已於85年2月11日日死亡，其繼承人為被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、陳豐成；陳豐成嗣於88年2月28日死亡，其繼承人為被告辛○○、甲○○、乙○○之事實，為被告戊○○等5人所自認（見本院卷一第184頁），復有陳天送之繼承系統表、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第132至139、167至170頁）。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之(最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照)。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）被告戊○○等5人先則抗辯：其等基於使用借貸關係有權占用系爭土地，向原來很早之前之管理人借用，陳天送之前即借用至今等語（見本院卷一第43頁）。嗣改稱：陳天送占有使用系爭土地之初原係使用借貸，但之後已變更為租賃關係，每年租金為2千元等語（見本院卷一第185頁）。被告己○○則抗辯：系爭土地為伊外祖父謝昭鴻所承租，以前是伊外祖父在耕作，後來伊外祖父叫伊父親去蓋房子，房子是日據時代蓋的，當時土地是祭祀公業的地，祭祀公業有五大房，地租由五大房輪流收取，後來地租是被告要支付等語（見本院卷二第19頁）。就系爭土地係陳天送借用或承租而來，或被告己○○之外祖父承租而來，非但被告前後所述不同，被告彼此之間之陳述亦見歧異。
（二）被告戊○○等5人抗辯：陳天送於58年間申請在系爭526地號（重測前豐原市○○○段烏牛欄小段204地號）土地上建築住宅及倉庫，經臺中縣政府准予核發營造執照，依當時建築法第9條及第10條規定，起造人申請營（建）造執照應檢附有權使用土地之相關證明文件，政府始得核發營（建）造執照，則陳天送於58年間申請於系爭526地號土地上建築住宅及倉庫，當時應有取得該土地所有權人即祭祀公業謝五福之同意，始得請領營造執照云云，固據其等提出臺中縣政府營造執照、臺中縣政府通知函文為證（見本院卷一第118、119頁）。查陳天送係於58年間向臺中縣政府請領前營造執照申請於系爭526地號土地上增改建住宅及倉庫，惟系爭526地號土地並非陳天送所有，陳天送依法檢送系爭526地號土地使用承諾書，上載：茲有陳天送擬在本人所有之右開土地上建築房屋，對於該土地之使用業經本人同意屬實，恐口無憑，特立此書為據，此致陳天送，承諾「謝五福」（蓋章）、「謝長榮」（蓋章），中華民國58年12月等語，此有臺中縣政府96年10月8日函文暨所檢送之審核請領營造通知書、建築執照申請書、土地登記總簿節本、土地使用承諾書等資料在卷可憑（見本院卷一第213至225頁）。惟被告戊○○等5人抗辯：謝五福係謝氏祖先之統稱，並無謝五福該人等語（見本院卷一第86頁），亦即被告戊○○等5人否認有「謝五福」之人，復主張陳天送占用系爭土地業經「謝五福」之人出具前揭同意書同意在案，自屬前後矛盾而不可採。其次，謝長榮曾經擔任祭祀公業謝五福之管理人，固如前述，惟謝長榮於58年之前之明治42年1月28日即已死亡，此有原告所提出之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第259、348之5頁）。依此推算，謝五福既為謝長榮之祖先，於58年時自亦已死亡。謝五福、謝長榮於58年間既早已死亡，自不可能於58年12月間出具前揭土地使用承諾書交付予陳天送，是前揭土地使用承諾書為偽造，要無可疑。況該土地使用承諾書並不包括系爭527地號土地在內，自不能憑以證明陳天送於系爭土地上增建、改建業經祭祀公業謝五福同意在案，被告戊○○等5人前揭抗辯，並非可採。
（三）被告戊○○等5人另抗辯：祭祀公業謝五福之派下員壬○○、謝文煥、謝文同等人，每年向陳天送收取2,000元租金，可見陳天送因租賃關係有權使用系爭土地等語，固據其等提出簽收紀錄為證（見本院卷一第120頁）。惟陳天送申請增建、改建，係提出不實土地使用承諾書，已如前述。如陳天送確向有權管理系爭土地之人承租使用系爭土地，實無提出不實之文件詐騙行政機關之必要。被告戊○○等5人亦陳明並無最近繳交租金之收據，無租期也無書面（見本院卷一第235頁）。而前揭簽收紀錄或記載收到租金2千元，或記載73年度收到掃墓費2千元，或記載壬○○收2千元、謝文煥收2千元等語，究竟該2千元係掃墓費或租金，如為租金係何種租金，彼此之記載已有不同。且證人壬○○於本院審理時結證稱：有一次掃墓的事情，伊父親說如果有人拿錢來要伊把他收起來，收什麼錢伊不曉得，伊父親只有說要掃墓，錢是有一個叫陳天送的人拿來的，他拿2千元，這是很久以前的事情，這種情形伊只知道有收過，收幾次忘記了；2千元是伊父親說今年輪到伊等人掃墓，所以如果有人拿錢來要伊收起來等語（見本院卷第230至232頁），證述為掃墓之事，始依其父親之吩咐向陳天送收取2千元，是前揭簽收紀錄自難證明陳天送有向祭祀公業謝五福承租系爭土地之事實。被告戊○○等5人聲請訊問謝文煥、謝文同，以明前揭簽收紀錄上其等之簽名為真實，本院認並無必要。
（四）被告戊○○等5人僅提出73年第2期、74年第1期、第2期、75年第1期、75年第2期及76年第1期之臺灣省農田水利會徵收單據，且前揭單據就繳費人或記載為「祭祀公業謝五福等2名」，或記載為「祭祀公業謝五福『代』：謝道隆」，已如前述；其等所提出之69年第1、2期繳納通知書，上載「管：壬○○，祭祀公業謝五福」，或祭祀公業謝五福，壬○○」（見本院卷一第30頁），惟壬○○未曾擔任祭祀公業謝五福之管理人，業據其結證在卷（見本院卷一第232頁），足見祭祀公業謝五福之管理人為何人，陳天送亦不知悉，如何能獲得該公業之管理人同意而使用系爭土地？又原告主張祭祀公業謝五福自設立人謝長榮於民國前2年1月28日死亡後，迄原告擔任管理人止，即未再招開派下全員會議，遑論另有適法管理人等語，果爾，陳天送承租系爭土地依法即必需向全體派下為之。被告戊○○等5人抗辯：其等自小即居住於系爭土地上之建物，迄今已逾6、70年，系爭土地地價稅、農田水利會費長久以來至數年前止，均由被告等人繳納，顯見其等應有權利使用系爭土地等語，亦非可採。前開農田水利徵收單據係依繳納人之陳送之陳述或於繳費單據上之填載而為記載，無法憑該記載為證明，被告戊○○等5人聲請本院向臺中市農田水利會函查該單據是否為真正，本院認無必要。
（五）按拆除建物等地上物為事實上之處分行為，需對該建物等地上物有處分權始得為之，是其除去其請求權之相對人自需係有處分權之人。本件被告己○○等3人抗辯：陳天送死亡後，被告己○○等3人已與戊○○、陳豐成、丁○○達成遺產分割協議，將系爭2筆土地上之未辦保存登記建物分別分歸戊○○、陳豐成、丁○○所有，是被告己○○等3人並無該建物之所有權及處分權，亦未占有使用該建物等語，惟為原告所否認。查被告未能提出協議分割遺產之證明，且被告戊○○等5人曾自認：系爭建物是屬於陳天送的6個繼承人所共有，但目前只有被告戊○○等5人在使用，辛○○的子女也住那裡，辛○○的先生陳豐成已經過世了，建物是陳天送的繼承人公同共有等語（見本院卷一第79頁），是被告戊○○等3人前揭所辯，尚難採信。
系爭建物為陳天送所建，陳天送於85年2月15日死亡後，系爭建物由其繼承人即被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、陳豐成繼承；陳豐成嗣於88年2月28日死亡，陳豐成就系爭建物之權利則由其繼承人即被告辛○○、甲○○、乙○○繼承，是系爭建物目前由被告公同共有，要無可疑。被告對系爭建物既有處分權，原告以被告無權占用系爭土地，請求被告拆除系爭建物，將土地返還原告，於法並無不合。
三、綜上所述，原告本於所有權之地位，行使物上請求權，請求被告將系爭建物拆除，並返還占用之土地，為有理由，應予准許。原告及被告戊○○等5人分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
陸、一造辯論、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國97年2月27日
民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年2月27日
書記官