裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年軍上字第12號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度軍上字第12號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方軍事法院92年度和審字第228號中華民國95年2月15日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署92年度平訴(二)字第170號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項之規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是被告向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認上訴人即被告甲○○（下稱被告）係海軍第15
1艦隊登陸艇隊合永艇一等士官長艇長（民國67年10月20日入伍，91年11月1日退伍，海軍航海學校第21期畢業，志願役），前即曾因與非軍人 黃美雲 涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因，觸犯毒品危害防制條例等罪，仍與黃美雲密切交往，並與黃美雲及其子 曾育峰 、曾育峰女友 張育鳳 ，共同基於販賣第一級毒品海洛因，以謀取不法暴利之概括犯意聯絡，由被告提供其所有，位於台南縣永康市○○街8之2號8樓之
1之房屋一間，租予黃美雲，作為彼等住處與買賣毒品、分裝毒品之據點。另由兩人以自己或不知情之親友名義，分別向電信公司申請行動電話作為販毒之聯絡工具，甲○○以自己名義向遠傳電信公司申請0000000000號等8個、和信電信公司申請0000000000等2個，及不知情之同單位軍中弟兄 劉志涵 申請和信0000000000號之行動電話易通卡門號，共計11個門號，上開號碼除0000000000號易通卡自己留用外，其餘
10個門號均供黃美雲販毒使用；黃美雲則持有案外人曾中信、 蔡春發 、 蘇春山 、 黃建裕 、 方國銘 等申請之和信電信易付卡，並將該等門號供其子曾育峰、 張育峰 女友張育鳳使用，作為4人彼此販毒聯絡之工具。並自91年1月間起（起訴書誤載為3月），由黃美雲向上游毒販 郭濬喆 （綽號 阿宏 ）、 郭浚宏 （綽號 泰哥 ）兄弟（2人均因共同連續販賣第1級毒品等罪，經台灣台南地方法院判處無期徒刑，現於台灣高等法院台南分院上訴審理中），在台南縣新市○○道裕豐傢俱行附近、台南縣永康市○○街○○○巷○○號3樓之2黃美雲前居住處、台南縣永康市○○街8之2號8樓之1黃美雲現居住處（即被告所有之房屋）、高雄市○○路與廣西路某處等地點，多次購買第一級毒品海洛因磚共15塊（每塊重350公克），合計5250公克。其中被告並曾於同年8月中旬日，駕駛黃美雲以 曾育賢 名義購買後轉讓給被告之車號00-0000號自用小客車，至高雄市與郭浚宏在該車內進行毒品交易2、3次、或從高雄搭載郭浚宏至台南與黃美雲進行毒品交易，或依黃美雲之電話通知，將海洛因拿給張育鳳交下游買者，並多次將從郭濬喆、郭浚宏處購入毒品，開車載至上開其租給黃美雲之房屋處，先行將購入之毒品予以分裝，再由黃美雲以電話與購買毒品者聯絡後，親自或指示曾育峰、張育鳳，以每包5分（按即半錢，為1.875公克）新台幣（以下同）3,000元至8,000元不等之價格，分別在台南市開元寺、怡安路附近黃昏市場停車場、台南縣永康車站、永康市○○路四海豆漿店前、瀛海中學門口旁、瀛海中學附近某土托魚羹店前、台南市民生綠園某天主堂附近、台南市○○街○○○巷○號 閻太仁 （綽號 牛王 ）、 王永德 （綽號鰻仔）租住處、台南市○○路○○○號5樓之5 王灃膠 （綽號 粉鳥 ）居處、台南市○○路延平市場、台南縣永康市○○路家樂福賣場門口、台南縣永康市網寮附近等地，連續販賣海洛因予閻太仁、王永德、 王致良 （綽號 良仔 ）、 陳湯泳 （綽號 小黑 ）、陳國源（綽號 小兄 ）、 潘雪明 （綽號 隆田 ）、 蔡寶利 （綽號午仔）、 高聰丁 （綽號 毛彥 ）、王灃膠、 楊孝義 等人多次（具體之販毒次數，因時間甚長、人數眾多、次數頻繁，難以詳細計數），前後共計出售7585.126公克之海洛因（因黃美雲購入該毒品後摻加其他成分再出售，故其出售量大於購入量），再以最低價即每5分（1.875公克）3,000元計算售出，共計得款1,213萬6,020元，案經警方長期依法監聽、蒐證，迨91年8月30日上午10時許，見時機成熟，乃持搜索票至上開黃美雲現住處搜索查獲等情。
三、上訴意旨係以：㈠軍事檢察官僅就上訴人涉嫌自91年3月間起之犯罪事實，提起公訴，惟原審判決認定上訴人自91年1月間起，即開始犯罪，顯已擴張起訴之範圍，且原判決並未說明其得一併加以裁判之依據，顯有判決理由不備之違背法令。再者，原判決事實欄記載上訴人曾於91年8月中旬駕駛車號00-0000號自小客車，為分擔共同販賣毒品之行為云云，惟理由欄僅說明上訴人自91年8月中旬上訴人有與郭浚宏交易毒品之行為，對於自91年1月間起至同年8月中旬之前，上訴人如何與黃美雲共同向郭濬喆、郭浚宏販入海洛因磚，其間如何為犯意聯絡、行為分擔，原判決事實理由欄並未具體認定，復未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由矛盾之違背法令。又原判決以證人即上訴人之輔導長 方德楊 少校之證述（參偵㈣卷第54、55頁）、證人即上訴人之隊長 孫介斌 中校之證述，即認定操演會議已於前1日即於91年8月23日實施完畢，故認上訴人於91年8月24日下午前往高雄搭載郭浚宏到台南進行毒品交易，不無可能（參見原判決第23頁第14行起）；然上訴人於91年8月24日14時，於服役單位之艇隊中山堂，確有參加海軍登陸艇隊聯興87號操演正式操演前會議，有當日之會議記錄可查，並有證人方德楊於91年8月31日第一審訊問時證稱：91年8月24日當日下午2時在左營基地151艦部隊有聯興87號操演，隊長孫介斌中校當時在場確實有看到甲○○有參加，且當日甲○○並未請假外出，上午下午之開會 劉員 有參加等語，並有上訴人提出合永艇之航泊日誌可證，是以原審之認定，亦與卷內之證據不符。㈡原判決以郭濬喆、郭浚宏於台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查中之供述（參該署91年度偵字第12313號卷第8頁、第9頁），亦據黃美雲等於高等法院台南分院92年度上重訴字第
107號刑事判決之認定，認上訴人自「91年1月間」起，始參與犯罪，卻將黃美雲先前「90年11月間」起，已向郭濬喆、郭浚宏販入毒品之部分，亦計入上訴人之犯罪，亦有證據上理由矛盾之違背法令。㈢、上訴人甲○○雖有將住宅出租予黃美雲，但黃美雲已向上訴人表示不再販毒，且上訴人亦認 黃女 先前已遭判刑10年有期徒刑之重刑，應已知所警惕，應不致再繼續販毒；且將住宅出租予他人，原住宅所有人即已喪失實際管領能力，對於承租人之實際作為，已無法知悉干涉，迨不能因上訴人將住宅出租予黃美雲，即認定上訴人對於黃美雲販賣海洛因之行為，已事先明知，且與之有犯意聯絡。㈣、有關原審判決第13頁第10行起，認定上訴人甲○○提供10個行動電話門號予黃美雲販毒使用一節，惟查有關警方於台南縣永康市○○街8之2號8樓之1查獲遠傳電信之8個SIM卡片門號，上訴人已於原審調查時供稱：係因當時公教優惠方案，申請10個門號即可免費或得手機1支，上訴人為了要手機，故申請很多門號（原審94年7月19日調查筆錄第3頁第1行起），當時選任辯護人亦當庭請求向遠傳電信調閱上開8個門號之使用情形，亦即是否有撥打之紀錄及其內容，惟原審僅以遠傳電信公司上開8個門號均自89年11月29日啟用，至91年6月11日停機，但未查明有無撥打紀錄，遽認上訴人將上開行動電話號碼交予黃美雲販毒聯絡之用；又劉志涵於原審到庭證述：0000000000號電話，給我一個住台中的朋友 賴志強 使用云云（參見原審94年9月19日調查筆錄第2頁第12行起），然原審亦認定劉志涵所申請之上開號碼，亦係上訴人交予黃美雲使用，而認定上訴人與黃美雲間有犯意之聯絡。故原判決有認定事實不當及證據取捨之違法。
㈤、原審判決依警方監聽上訴人與黃美雲之電話內容，認定上訴人確有與黃美雲共同販毒之事實，但綜觀由警方製作之全部電話譯文，均無上訴人與黃美雲談及與下游購毒者交易毒品，或分裝毒品之談話內容，則原判決僅以黃美雲與上訴人在電話中所說「2粒煙」，應即指2公克之海洛因毒品；所稱之「工作」即係處理從 郭氏 兄弟購入後之海洛因，依比例參加其他成分並逐一秤重分裝等，認定上訴人參與共同販毒。惟並無任何一名購讀者到庭指稱海洛因係經由與上訴人聯絡或由上訴人交付毒品海洛因，原判決均無任何證據證明上訴人有擔任分裝毒品、交付毒品之販毒行為。故原判決之認定，亦有認定事實不當及證據取捨之違法。綜上所述，原審判決實有諸多違背法令之處，誠不足以維持，為此，請准依法撤銷原審不當之判決，發回原審法院更為妥適之判決。
四、經核：㈠原審判決認定被告與黃美雲基於犯意聯絡，共同向郭濬喆、郭浚宏販入毒品海洛因磚，係以證人郭濬喆、郭浚宏之證述及共犯黃美雲供述之情節為論據，詳述理由本於推理作用論斷被告與黃美雲間係基於共同犯意聯絡，向郭濬喆、郭浚宏販入海洛因磚，難認該部分採用證據及認定事實有理由矛盾之情形，其認定事實亦不違背經驗法則與論理法則；（二）按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決認被告所屬之部隊「聯興87號操演」協調會非無可能提前一日於91年8月23日實施完畢，因此認被告於91年8月24日下午前往高雄搭載郭浚宏到台南，進行毒品交易，即不無可能乙節，係以證人即被告之輔導長 方德揚 、證人即被告之隊長孫介斌之證述，並有重大工作管制表、協調會簽到簿附卷為論據，原判決已就上述各項證據綜合判斷說明，上訴意旨指摘原判決此部分有認定事實與卷內之證據不符之違法云云，自難認有理由；㈢原判決認被告曾因涉嫌與黃美雲共同販賣毒品，雖經不起訴處分，惟黃美雲則經起訴判刑，被告應知黃美雲有販賣毒品，卻仍將所有之房屋出租予黃美雲，又被告將向遠傳、和信電信公司所申請之行動電話門號及以部屬劉志涵名義向和信通信公司申請之行動電話門號均提供予黃美雲使用之事實，據以佐證被告與黃美雲之關係應非單純房東與房客或朋友之關係，顯係販賣毒品之共犯結構關係，原審法院對於證據之判斷與事實之認定，並無明顯違反經驗法則及論理法則之違背法令情形，上訴意旨就此指摘原判決認定事實不當及證據取捨違法云云，均難認有理由。其餘上訴意旨所云，係就單純事實及就無關判決結果之枝節事項，專憑己見，漫為爭執，俱非有理由。
五、原判決就被告否認犯罪辯解各點，已詳為指駁，並詳敘認定犯罪事實之依據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨仍以前詞置辯，無非係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為爭執，並就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
六、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第
395條前段，判決如主文。中華民國95年7月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年8月2日
書記官邱麗莉