裁判字號：臺灣高雄地方法院103年審易字第2279號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度審易字第2279號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳盈融
馮文緯吳明霖上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5114號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文吳盈融共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至十五所示之物均沒收。
馮文緯犯幫助圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳明霖犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號四、五、十至十四所示之物均沒收。
事實
一、馮文緯前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以民國97年度上訴字第1809號判決判處有期徒刑6年3月確定，於100年10月25日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至102年10月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、吳盈融基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國103年1月上旬某日起，向馮文緯表示欲以每日租金新臺幣（下同）700元為代價（有實際經營賭博時才計算承租日數），分租馮文緯所承租位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之夾層2樓，作為賭博場所使用，而馮文緯為減輕房租負擔，雖知吳盈融欲分租上開租屋處供賭博場所使用，仍基於幫助吳盈融意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，同意分租。吳盈融租得上開處所後，以每日工資1,000元之代價僱用與其具有上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意聯絡之 郭凌雲 為賭場員工，由郭凌雲負責現場打掃及替賭客外出購買賭客所需便當、飲料、檳榔及香菸等物品（郭凌雲涉犯賭博罪部分，業經檢察官另為職權不起訴處分），俾利賭場營運；吳盈融則負責提供賭具麻將牌、骰子、籌碼等物供人賭博，並以監視器、出入口門遙控器過濾來客身分，二人以此等分工方式共同經營上址之賭場，並招攬不特定人士至該處，以麻將牌賭具供賭客在上開場所賭博財物，其賭博方法係以每局4人參與，由參與賭局者輪流擔任莊家，一將分東南西北共4圈，以1000元為底，每台200元之方式，按所組成之花色計算應支付之金額，再視其所胡牌支為其餘3家所打（俗稱放槍）或胡牌者自行摸入（俗稱自摸），而分別由放槍者或其餘3家支付賭金，吳盈融並可向自摸者收取400元之抽頭金，一將則以收取1600元為限，而以此方式營利。嗣於103年2月6日下午1時許，聚集賭客吳明霖、 郭志君 、 陳琇倩 、 蔡奕銘 、 孫有慶 、 張志賓 、 萬興中 等人，以前開賭博方式進行賭博，於同日晚間7時55分許，為警持本院核發之搜索票前往上開處所執行搜索，當場查獲以前述方式賭博財物之上開賭客（除吳明霖外，其餘6名賭客業經檢察官另為職權不起訴處分），並扣得如附表所示之物，始查知上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告吳盈融、馮文緯、吳明霖所為均係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等均於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告吳盈融、馮文緯、吳明霖之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳盈融、馮文緯、吳明霖於本院審理時坦白承認（見本院卷第43至44頁、第54頁、第60頁、第67頁），核與證人即同案被告郭凌雲、證人即賭客郭志君、陳琇倩、蔡奕銘、孫有慶、張志賓、萬興中、 蔡金祥 於警詢或偵訊時證述之情節大致相符（見警卷第65至68頁、第75至
77頁、第84至87頁、第94至97頁、第115至118頁、第126至
129頁、第136至138頁、第145至148頁、偵卷第63頁、第68頁反面至70頁）；復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院103年度聲搜字第284號搜索票、賭博現場圖各1份、現場及扣案物照片24張附卷可稽（見警卷第22至25頁、第27至38頁），足認上開被告3人之前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，上開被告3人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件；意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博其賭場縱設在私人住宅內仍應成立刑法第268條之罪（司法院院解字第3962號、院字第1921號解釋意旨參照）。又聚眾賭博，係指召集不特定之多數人參與賭博之意，只須集合多數人而為賭博，且主事者之目的係在聚眾賭博以營利，即成立圖利聚眾賭博罪，至於行為人有無營利之意圖，則應就其行為是否有利於行為人為斷。經查，本件被告吳盈融提供其向馮文緯分租之位於高雄市○鎮區○○○路○○○號夾層2樓作為賭博場所，並招攬吳明霖、郭志君、陳琇倩、蔡奕銘、孫有慶、張志賓、萬興中等人前往上址賭博財物，且被告吳盈融於賭客賭博時，皆可向自摸胡牌之賭客收取400元抽頭金及一將抽取1600元牟利，是被告吳盈融及同案被告郭凌雲基於營利之意圖，供給賭博場所，聚眾賭博乙節，至為灼然。另按乙意圖營利，供給賭博場所，甲並未參與，不過將房屋出租與乙予以物質上之助力而已，應成立刑法第268條賭博罪之幫助犯【司法行政部68年9月（68）台刑(二)字第2311號司法座談會法律問題研究結果意旨參照】。查本件被告馮文緯雖明知被告吳盈融分租上開租屋處係供經營賭博場所使用，仍以每日700元之代價分租予被告吳盈融，協助被告吳盈融得以經營賭場，但被告馮文緯並未參與上開賭場之經營，且所得租金之獲利係緣於房屋租賃契約，與供給賭博場所收益（即抽頭金）並無關聯，自應論以刑法第30條第1項前段、刑法第268條前段之幫助意圖營利供給賭博場所罪及刑法第30條第1項前段、刑法第268條後段之幫助意圖營利聚眾賭博罪。再按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。上開賭場所在雖位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之夾層2樓私人租屋處，惟已長期供作賭博場所，且不特定人經過濾身分、排除具有員警之情況後，均可進入賭場賭博，已屬公眾得出入之場所。
（二）是核被告吳盈融所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；核被告馮文緯所為，係犯刑法第30條第1項前段、刑法第268條前段之幫助意圖營利供給賭博場所罪及刑法第30條第1項前段、刑法第268條後段之幫助意圖營利聚眾賭博罪；被告吳明霖所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告吳盈融與同案被告郭凌雲2人間，就前揭圖利供給賭場、圖利聚眾賭博之犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233號判例意旨參照）。揆諸上開意旨，被告吳明霖與同案被告郭志君、陳琇倩、蔡奕銘、孫有慶、張志賓、萬興中（下稱同案被告郭志君等6人）等人雖有上開賭博犯行， 惟渠 等乃各有目的居於彼此相互對立之「對向犯」地位，故被告吳明霖與同案被告郭志君等6人應僅就其自身之行為負責，而無所謂犯意之聯絡，尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地，併此敘明。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨可資參照）。查被告吳盈融與同案被告郭凌雲前揭圖利提供賭場、聚眾賭博行為，雖自103年1月上旬某日起持續至103年2月6日下午7時55分許為警查獲時止，然該犯罪行為形態，本質上即含有反覆、延續之特質，並具有場所相同、時間密接性，且具有營業性質，足認被告吳盈融自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應論以一罪。被告吳盈融所為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，係本於一賭博營利之決意而為之數個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告馮文緯以一個出租行為決意，幫助被告吳盈融反覆實行賭博行為，僅屬一個犯罪行為，不構成幫助犯之集合犯。被告馮文緯所犯上開幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪兩罪，係本於一個幫助犯意而為一犯罪行為之各個舉動，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷，又被告馮文緯為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。再被告馮文緯有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，被告馮文緯就本案犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減。
（三）爰審酌被告吳盈融不圖正當途徑以營生，罔視法制而共同經營賭場供人賭博財物，藉以牟取不法利益，所為實不足取；被告馮文緯為圖己利，以出租方式幫助被告吳盈融經營賭場，助長不良賭風，所為非是；另被告吳明霖貪圖射倖利益於被告吳盈融提供之賭博場所賭博財物，所為亦屬不該，然考量渠等之賭博行為並未對他人造成直接之損害，且念前揭被告3人均業已坦承犯行，態度尚可，並慮及其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並衡酌前開情狀後，並分別諭知如主文所示有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。
（四）再按，當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條第2項，為同法第38條之特別規定，然並非刑法賭博罪章之概括規定，故應僅於犯刑法第266條第1項之罪，始有適用。是以，犯刑法第268條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用。查：
1.扣案如附表編號1至15所示之物，均為被告吳盈融所有，為被告吳盈融與同案被告郭凌雲為本件意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行時所用之物，業據被告吳盈融與同案被告郭凌雲於警詢、偵訊時自承在卷，爰依刑法第38條第
1項第2款之規定，於被告吳盈融所犯之罪刑項下宣告沒收。
2.扣案如附表編號4、5、10至14所示之物，係被告吳盈融所有並提供予賭客即被告吳明霖當場賭博之器具，並為警於賭檯上所查扣，除據被告吳盈融供承明確外，亦有現場查獲照片在卷可憑，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，於被告吳明霖所犯之罪刑項下宣告沒收。
3.末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，於此，責任共同之原則，於幫助犯自無適用之問題（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。經查，本件扣案物品並無證據證明與本件被告馮文緯幫助犯行有何直接關係，又非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不於被告馮文緯所犯之罪刑項下宣告沒收，併此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第2項、刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官童志曜到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第十庭法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月13日
書記官梁瑜玲附表：
┌──┬─────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼─────────────────┤│1│監視器主機1臺│├──┼─────────────────┤│2│電視機1臺│├──┼─────────────────┤│3│攝影鏡頭3個│├──┼─────────────────┤│4│麻將（含骰子3顆）1副│├──┼─────────────────┤│5│麻將（含骰子3顆）1副│├──┼─────────────────┤│6│帳本1本│├──┼─────────────────┤│7│帳單1張│├──┼─────────────────┤│8│記帳單17張│├──┼─────────────────┤│9│叫客聯絡簿2本│├──┼─────────────────┤│10│紙牌籌碼（藍色）45張│├──┼─────────────────┤│11│紙牌籌碼（綠色）45張│├──┼─────────────────┤│12│紙牌籌碼（黃色）45張│├──┼─────────────────┤│13│紙牌籌碼（粉紅色）45張│├──┼─────────────────┤│14│紙牌籌碼（白色）100張│├──┼─────────────────┤│15│出入口門遙控器1個│└──┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。