裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第273號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡仙智選任辯護人吳宗輝律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2893號、第5219號），本院判決如下：
主文蔡仙智所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，各沒收如附表所示之物。又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑柒年肆月。扣案行動電話壹具（品牌：iphone，內含行動電話0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣伍仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡仙智明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所使用門號0000000000號之行動電話與 陳志昌 所使用門號0000000000號之行動電話、 游慧文 所使用門號0000000000號之行動電話相互聯繫後，分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格，販賣如附表所示數量之愷他命予陳志昌及游慧文，並收取如附表所示價金。復另基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年9月19日，在其位於臺北市○○區○○街○○號10樓之6之住處，無償提供含有愷他命成分之香菸1支供 林函儀 施用而轉讓之。嗣於102年1月23日上午11時40分許，在臺北市○○區○○街○○號10樓之6住處為警查獲，並扣得愷他命殘渣袋15包、K盤1個及行動電話1具（品牌：
iphone，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人、被告蔡仙智及其辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於102年1月23日警詢及偵訊時、本院
102年5月23日準備程序時、102年6月6日審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2893號卷〈下稱偵字第2893號卷〉第13頁至第23頁、第26頁至第28頁、第107頁至第112頁、本院卷第19頁反面至第20頁、第30頁），核與證人陳志昌於102年1月23日警詢時證稱：我在10
0年7月起至102年1月19日止，曾經使用門號0000000000號行動電話（申登人為 薛如芸 ），我在101年9月10日及同年月11日，有以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫購買愷他命，每次購買之數量從1包至4包不等，每包價錢都是以新臺幣（下同）1500元計價，交易地點分別在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號卷第85頁至第87頁）、於102年1月23日偵訊時證述：101年9月10日晚間10時01分06秒，我以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫，我要以1500元之代價向被告購買愷他命1小包，通話後10分鐘內我們就在臺北市中山區大富豪酒店外面交易，我們是一手交錢，一手交愷他命；101年9月11日上午12時21分06秒，我以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫，我要以700元至800元之代價向被告購買愷他命1小半包，通話後10至20分鐘內我們就在臺北市中山區天外天麻辣火鍋店外面交易，1小半包重量應該是1到2公克等語（見偵字第2893號卷第91頁至第92頁）、證人游慧文於102年1月23日警詢時證稱：門號0000000000號行動電話是我所申請及使用，被告都是以門號0000000000號行動電話與我聯繫毒品交易事宜，我在101年12月18日及同年月22日，有以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫購買愷他命，101年12月18日我是在被告位於臺北市○○區○○街○○號10樓之6住處，以2200元之代價向被告購買2包愷他命，101年12月22日我是在被告位於臺北市○○區○○街○○號10樓之6住處，以1200元之代價向被告購買1包愷他命等語（見偵字第2893號卷第73頁至第75頁）、於102年1月23日偵訊時證述：
101年12月18日凌晨3時02分09秒，我以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫，我要以2200元之代價向被告購買愷他命2小包，1包重量是含袋4公克，通話後5分鐘內我們就在被告住家交易，我們是一手交錢，一手交毒品；101年12月22日凌晨5時07分17秒，我以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯繫，我要以1200元之代價向被告購買愷他命1小包，1包重量是含袋4公克，通話後5分鐘內我們就在被告住家樓下交易，我們是一手交錢，一手交毒品等語（見偵字第2893號卷第79頁至第80頁）、證人林函儀於101年12月12日警詢時證稱：101年9月19日我本來以我所使用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話聯繫，想以800元至1000元之代價向被告購買4到5公克之愷他命，但我去找被告時，被告身上只剩下1至
2根愷他命香菸的量，所以只無償提供我施用1支愷菸等語（見偵字第2893號卷第31頁至第32頁）大致相符，並有被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見偵字第2893號卷第38頁至第57頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、又被告自承其於101年9月10日係以1200元之代價販賣愷他命1小包予證人陳志昌等節（見本院卷第19頁反面），雖與證人陳志昌上開證稱其於101年9月10日係以1500元之代價向被告購買愷他命1小包等語（見偵字第2893號卷第91頁）未盡相符；然以被告自承其在101年12月22日係以1200元之代價販賣愷他命1小包予游慧文等語，核與證人游慧文前開證述其於101年12月22日係以1200元之代價向被告購買愷他命1小包等語（見偵字第2893號卷第75頁、第80頁）相符之情觀之，可見被告亦有以1200元之代價販賣愷他命1小包予證人陳志昌之可能，尚未能僅因被告自承其在101年9月10日販賣愷他命1小包予證人陳志昌之價格與證人陳志昌此部分證詞互有出入，即認被告所承未能憑採。是卷內既無其他積極事證可認被告於101年9月10日確係以1500元之代價販賣愷他命1小包予證人陳志昌，自應採較有利於被告之認定，應認被告於101年9月10日係以1200元之代價販賣愷他命予證人陳志昌，併予敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，是核被告所為，就其分別如附表所示時間、地點，以如附表所示價格販賣如附表所示數量愷他命予陳志昌、游慧文，並收取如附表所示價金之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就其於101年9月19日，在臺北市○○區○○街○○號10樓之6住處，無償提供含有愷他命成分之香菸1支予林函儀施用之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
㈡被告分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格販賣
如附表所示數量愷他命予陳志昌、游慧文前持有愷他命之數量，及於101年9月19日，在臺北市○○區○○街○○號10樓之6住處，轉讓含有愷他命成分之香菸1支予林函儀施用前持有愷他命之數量，均無證據已達純質淨重20公克以上，自無從構成單純持有愷他命之犯行，而不另論罪。
㈢被告所犯如附表所示販賣第三級毒品罪共4罪，與轉讓第三
級毒品罪1罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。被告於本案為警查獲後之警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中既均曾自白犯罪，已於前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯4次販賣第三級毒品罪及1次轉讓第三級毒品罪均減輕其刑。
㈤爰審酌被告於行為時年約20歲，正值青壯年，竟不思圖謀正
職，靠其自身勞力賺取金錢，明知毒品將殘害他人身心健康，卻仍分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格販賣如附表所示數量之愷他命予陳志昌及游慧文，以獲營利，並於101年9月19日無償提供含有愷他命之香菸1支供林函儀施用，其所為自屬非是，惟念其犯後始終坦承犯行，尚有悔悟之心等一切情狀，分別就其販賣愷他命4次及轉讓愷他命1次之犯行量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1月23日公布、同年1月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，附此敘明。
㈥被告雖辯稱其於102年1月23日上午11時40分許，在其臺北
市○○區○○街○○號10樓之6住處為警查獲時，並未有磅秤、分裝袋等物遭查扣，顯見其非以買賣愷他命為生，其係因友人一時急用方為本件販賣及轉讓愷他命犯行，與真正意圖營利而販賣之人顯然有異，其目前既已從事汽車服務業，且無前科，僅因一時不慎誤觸法網，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並為緩刑之諭知云云；然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告明知毒品足以殘害人之身心健康，卻分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格販賣如附表所示數量之愷他命予陳志昌及游慧文，並收取如附表所示價金，販賣行為共達4次，顯藉此以營利，而非單純偶一為之，其並於未有足量愷他命可供販賣時，無償轉讓含有愷他命之香菸1支予林函儀施用，所為顯對社會治安及國民健康造成危害，其犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。又本件既就被告所為4次販賣愷他命及1次轉讓愷他命之犯行分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑7年4月，即不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自未能予以緩刑之宣告，被告此部分請求，亦難足採。
㈦沒收部分：
⒈扣案愷他命殘渣袋15包業經被告自承係其施用愷他命後所剩
，且扣案K盤1個係其自行施用愷他命所使用（見本院卷第20頁），被告為警採尿送驗後，確呈愷他命類陽性反應，而有施用愷他命之情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月24日及102年2月6日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2份在卷可稽（見偵字第2893號卷第58頁至第59頁、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第5219號卷第58頁至第59頁），是本案既無證據證明前開愷他命殘渣袋15包及K盤1個係供被告犯本件販賣及轉讓第三級毒品罪所用之物，自不得予以沒收。
⒉扣案行動電話1具（品牌：iphone，內含行動電話門號0000
000000號SIM卡1張）既為被告所有，且供其用以與陳志昌、游慧文聯繫買賣愷他命之用，已經被告供承在卷（見本院卷第20頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣愷他命各次犯行主刑下均諭知沒收。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，性質上係沒收之
補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。本件被告分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格販賣如附表所示數量之愷他命予陳志昌及游慧文，並收取如附表所示價金，縱所得之價金均未扣案，依上開決議意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告販賣愷他命各次犯行主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第四庭審判長法官李家慧
法官李殷君法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國102年6月27日附表┌──┬────┬───────┬───────┬──────────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品數量│販賣價格暨│被告及罪名│刑度│沒收│││││││收取價金││││││││││（新臺幣）││││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│陳志昌│101年9月10日│位於臺北市中山│愷他命1小包│1200元│蔡仙智販賣│處有期徒刑│扣案行動電話壹│││││區之大富豪酒店│（重量約2至3公克）││第三級毒品│貳年柒月│具（品牌：ipho│││││內或附近│││││ne，內含行動電││││││││││話０九一三七五││││││││││０七三０號SIM││││││││││卡壹張）沒收。││││││││││未扣案販賣第三││││││││││級毒品所得新臺││││││││││幣壹仟貳佰元沒││││││││││收，如全部或一││││││││││部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之││││││││││。│├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2│陳志昌│101年9月11日│位於臺北市中山│愷他命半小包│700元│蔡仙智販賣│處有期徒刑│扣案行動電話壹│││││區之天外天麻辣│（重量約1公克）││第三級毒品│貳年柒月│具（品牌：ipho│││││火鍋店外面│││││ne，內含行動電││││││││││話０九一三七五││││││││││０七三０號SIM││││││││││卡壹張）沒收。││││││││││未扣案販賣第三││││││││││級毒品所得新臺││││││││││幣柒佰元沒收，││││││││││如全部或一部不││││││││││能沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3│游慧文│101年12月18日│臺北市○○區○│愷他命2小包│2200元│蔡仙智販賣│處有期徒刑│扣案行動電話壹│││││○街00號00樓之│（重量約6公克）││第三級毒品│貳年柒月│具（品牌：ipho│││││6住處│││││ne，內含行動電││││││││││話０九一三七五││││││││││０七三０號SIM││││││││││卡壹張）沒收。││││││││││未扣案販賣第三││││││││││級毒品所得新臺││││││││││幣貳仟貳佰元沒││││││││││收，如全部或一││││││││││部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之││││││││││。│├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4│游慧文│101年12月22日│臺北市○○區○│愷他命1小包│1200元│蔡仙智販賣│處有期徒刑│扣案行動電話壹│││││○街00號00樓之│（重量約2至3公克）││第三級毒品│貳年柒月│具（品牌：ipho│││││6住處樓下│││││ne，內含行動電││││││││││話０九一三七五││││││││││０七三０號SIM││││││││││卡壹張）沒收。││││││││││未扣案販賣第三││││││││││級毒品所得新臺││││││││││幣壹仟貳佰元沒││││││││││收，如全部或一││││││││││部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之││││││││││。│└──┴────┴───────┴───────┴──────────┴─────┴─────┴─────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。