裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第894號民事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決107年度訴字第894號原告 徐俊宏 訴訟代理人 蘇信誠 律師被告 蔡秀美
蔡秀媚 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時原以民法第87條第1項及第244條規定為請求權基礎，並聲明：被告應將門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號不動產（即臺北市○○區○○段○○段000地號土地及臺北市○○區○○段○○段0000號建號建物）所設定之最高限額抵押塗銷登記（見本院卷㈠第4至8頁）。嗣原告先位依民法第87條第1項、第113條、第242條規定，備位依民法第244條第1項、第4項規定，並聲明：被告蔡秀美、蔡秀媚應將臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍75/300）、臺北市○○區○○段○○段0000號建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓，權利範圍1/1）（以下將上開土地、建物合稱為系爭房地）於民國10
6年12月6日所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷登記（見本院卷㈠第44頁及反面、第62頁反面、第104頁）。則原告上開所為，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭房地為被告蔡秀美所有。因被告蔡秀美於105年5月24
日向原告借款新臺幣（下同）60萬元，並簽發同額本票，翌
（25）日被告蔡秀美再向原告借款10萬元，並將系爭房地設定債權額72萬元之普通抵押權予原告；嗣被告蔡秀美陸續向原告借款10萬或20萬元不等，至106年10月4日止，借貸金額共220萬元。詎被告間實無借貸關係存在，被告蔡秀美卻於106年12月6日以系爭房地設定債權額500萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告蔡秀媚。
㈡被告間並無系爭抵押權範圍之債權債務關係存在，就系爭房
地所為之抵押權設定行為，為通謀虛偽意思表示而無效。原告為被告蔡秀美之債權人，為保全債權，依民法第113條、第242條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記。
㈢被告間並無借貸關係存在，系爭抵押權設定屬民法第244條
詐害原告債權之無償行為，侵害原告之債權，原告自得依民法第244條第1項、第4項回復原狀之規定，塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣ 爰先位 依民法第87條第1項、第113條、第242條規定，備
位依民法第244條第1項、第4項規定提起本訴等語。並聲明：被告蔡秀美、蔡秀媚應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：被告蔡秀美一直有向母親、姊妹們借錢，嗣姊妹們不願意再借錢給被告蔡秀美；直到被告蔡秀美將系爭房地設定系爭抵押權予被告蔡秀媚後，被告蔡秀媚才願意繼續借錢給被告蔡秀美等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：㈠被告蔡秀美為被告蔡秀媚之姊姊，㈡被告蔡秀美為系爭房地之所有人，㈢於105年5月25日，被告蔡秀美將系爭房地設定普通抵押權72萬元予原告，於106年12月6日，被告蔡秀美將系爭房地設定最高限額抵押權500萬元予被告蔡秀媚等情，有系爭房地謄本附卷可稽（見本院卷㈡），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告先位主張依民法第87條第1項、第113條、第242條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記；備位主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求塗銷系爭抵押權登記等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究為㈠原告先位主張依民法第87條第1項、第113條、第242條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡備位主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠原告先位主張依民法第87條第1項、第113條、第242條規
定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈原告對被告蔡秀美為如前之請求，是否有據？
按債權人代位債務人向第三人請求者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。又債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。準此，原告主張其代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，揆諸上開說明，自不得將被代位人即被告蔡秀美列為共同被告，故而對被告蔡秀美為本件請求，自屬無據。
⒉原告對被告蔡秀媚為如前之請求，是否有據？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。而通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台上字第484號判決意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。準此，原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告所否認，自應由原告就上開事實負舉證之責。
⑵關於原告主張被告間通謀而為虛偽意思表示之憑據，原告無
法提出確切證明，依據原告對被告及被告家人之了解，而認被告蔡秀媚無資力借貸被告蔡秀美500萬元等情，為原告訴訟代理人所陳（見本院卷㈠第104頁反面），是原告未能提出被告間有通謀虛偽意思表示之事證，其此部分之主張顯屬臆測。又最高限額抵押權本即係在擔保現在已發生及將來可能發生之債權，亦即凡在存續期間所發生之債權，均為該抵押權效力所及，是縱認被告間於設定系爭抵押權前未發生擔保債務，然倘2人確有設定抵押權以擔保嗣後始發生債務之真意，系爭抵押權仍非屬通謀虛偽之意思表示，是原告執被告間無法證明設定抵押權時存有借款關係之事實，主張其等設定系爭抵押權之行為即為通謀虛偽意思表示云云，自非有據。從而，原告未能舉證證明被告間設定系爭抵押權時，有故意互為非真意表示之情形，則其主張被告間設定系爭抵押權之行為係通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第242條、第113條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
㈡原告備位主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求塗
銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按民法第244條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第116條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。原審認上訴人請求塗銷登記及交還土地，性質上已包含撤銷債務人所為詐害行為之形成之訴在內，毋庸經法院為撤銷之宣告，其法律上之見解殊有錯誤；民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院54年台上字第975號、56年台上字第19號判例意旨參照）。
⒉經查，原告訴之聲明為「被告蔡秀美、蔡秀媚應將系爭抵押
權設定登記塗銷」，並未訴請法院為撤銷之宣告，即非以訴之方法行使，而不生撤銷之效力，是揆諸前開說明，被告間之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因被告間之處分具有撤銷原因，即謂已登記與被告蔡秀媚之權利當然應予塗銷。故原告於本件逕予請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，並非可採。
五、綜上所述，原告先位依民法第87條第1項、第113條、第24
2條規定，備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年1月17日
民事第七庭法官郭思妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月17日
書記官郭瀞憶