裁判字號：最高法院99年台上字第1521號刑事判決
裁判日期：民國99年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一五二一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊規定之比較，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，改判論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人與 陳啟川 尚未交易海洛因，上訴人僅係預備購買毒品，陳啟川並未出面，警員係以「釣魚」方式，騙上訴人指認陳啟川販毒。上訴人並非現行犯，警員亦未持拘票，即予逮捕，且未告知上訴人涉嫌施用毒品罪，亦無鑑定許可書，逕予採尿送驗，復未即將上訴人移送檢察官複訊，以規避違法逮捕。原審既未查明警員所為是否違背法定程序，又未傳喚承辦警員 汪貴郎 及當日同遭逮捕之其他被告作證，逕認上訴人之尿液檢驗結果，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，有證據能力。不但判決不備理由，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）上訴人於警詢時坦承施用海洛因，警員為確定上訴人所述是否屬實，方予採尿。警員於逮捕上訴人時，僅主觀上懷疑上訴人施用毒品，經由驗尿報告，始確知上訴人施用海洛因。上訴人於犯罪未被發覺前，即向該管公務員自承犯罪，與自首要件相符，原判決認上訴人僅係自白，即有違誤等語。惟查：（一）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決業已敘明上訴人前往宜蘭縣○○鎮○○路「神鷹遊藝場」，準備向陳啟川購買海洛因時，為埋伏之警員查獲，上訴人於警方調查時，同意由警方採集其尿液送鑑驗等情，據上訴人於警詢時供認明確。上訴人之原審辯護人雖指稱：上訴人非現行犯，警方亦未對上訴人進行合法之拘提、逮捕，所為採集尿液行為，違背刑事訴訟法規定云云。然上訴人自始至終坦承施用海洛因，警方採集其尿液又未違反其意願，參酌上訴人曾有施用毒品紀錄，縱如辯護人所指警方對上訴人尿液之蒐集違背法定程序，然此舉並未對其人權造成嚴重之侵害，而上訴人之尿液檢驗結果，係證明上訴人施用海洛因行為所必要之證據，衡諸人權保障及公共利益之均衡維護，認為本件有關尿液之檢驗結果，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，仍認有證據能力等由甚詳（見原判決第一、二頁，理由一）。上訴意旨（一）指原判決就該部分未說明理由，核係未依卷內資料所為之指摘；又此部分待證事實已明，欠缺其調查之必要性，原審未另為無益之調查，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。執此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（二）刑法第六十二條所謂「發覺之罪」，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要。依原判決事實認定：上訴人於民國九十四年六月八日下午一時許，前往「神鷹遊藝場」，準備購買海洛因時，為警查獲，及於同日下午四時五十分許，經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲等情。並於理由內說明上訴人準備購買海洛因時，為埋伏之警員查獲，其並有施用毒品之前科紀錄，堪認上訴人為警查獲時，已有施用海洛因之嫌疑，嗣其尿液檢驗結果亦證明上訴人為警查獲前，確有施用海洛因之犯行。是上訴人於警詢筆錄中自承犯罪，僅屬自白，並非自首，上訴人之原審辯護人辯稱：上訴人係自首，應予減刑云云，不足採取等旨甚詳。所述於法尚無不合。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，並任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
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