裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上更一字第9號民事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上更一字第9號上訴人 李寶君 訴訟代理人 劉炯意 律師上訴人 余鈞庭 被上訴人 余志隆 訴訟代理人 盧俊誠 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104年11月30日臺灣高雄地方法院103年度訴字第2192號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人應給付上訴人李寶君新臺幣肆佰壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾伍元，及自民國一○七年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人李寶君其餘聲明駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人余鈞庭經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。係在保護受不當假執行被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2項規定不予徵收裁判費（最高法院96年度台抗字第683號裁定意旨參照）。上訴人李寶君於本件發回更審時，依上開規定請求其因本案假執行所為給付，係附屬於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，毋庸得被上訴人之同意，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上建物門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號四樓房屋（下稱系爭房地）為伊出資購買取得。嗣將系爭房地應有部分1/2（下稱系爭應有部分）借名登記於上訴人余鈞庭名下，所有權狀仍由伊保管。詎余鈞庭於民國102年11月間，向高雄市岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）申請補發系爭房地之所有權狀，伊知悉後，乃終止與余鈞庭就系爭房地之借名登記關係。惟余鈞庭竟與上訴人李寶君通謀虛偽意思表示，製造余鈞庭向李寶君借款新臺幣（下同）400萬元（下稱系爭借款）之假債權，由余鈞庭簽發400萬元之本票（下稱系爭本票）交付予李寶君，均屬無效。嗣李寶君向原法院聲請准許本票強制執行之裁定，據以聲請強制執行，經原法院103年度司執字第42714號強制執行程序（下稱系爭執行事件），拍賣系爭應有部分，於103年8月20日以4,701,00
0元拍定，李寶君因而受有分配款共4,185,425元（下稱系爭分配款）。伊已訴請余鈞庭返還拍定款4,701,000元，獲勝訴判決確定。而李寶君以假債權取得執行名義，並聲請強制執行，已影響伊請求余鈞庭返還系爭應有部分之債權，伊自有確認之實益。系爭本票債權既屬無效，李寶君受領系爭分配款，即屬不當得利，應將該系爭分配款返還予余鈞庭，而伊為余鈞庭之債權人，自得依民法第242條規定，代位余鈞庭向李寶君請求返還系爭分配款，並由伊代為受領等語。並聲明求為：㈠確認上訴人間就系爭本票債權不存在。㈡李寶君應給付余鈞庭4,185,425元，並由伊代為受領之判決。
二、上訴人則以：㈠余鈞庭部分：被上訴人於101年間將系爭應有部分贈與伊，並非借名登記。因伊欲赴美投考美國空軍有資金需求，向李寶君借款400萬元。惟因李寶君要求須設定抵押擔保，伊屢次向被上訴人索取系爭房地所有權狀未果，乃向岡山地政事務所申請補發，惟因被上訴人提出異議，致伊無法取得系爭房地所有權狀，亦無從設定抵押權予李寶君。然上訴人間之債權確屬真正，並非通謀虛偽製造假債權等語。㈡李寶君部分：因余鈞庭欲赴美而有資金需求，於102年11月25日向伊表達欲借款460萬元，並可提供房地設定抵押擔保。 嗣伊 於102年11月26日自華南商業銀行北港分行000-00-000000-0帳戶（下稱系爭帳戶）內提領460萬元，因余鈞庭改稱只需借款400萬元，伊乃當場交付余鈞庭400萬元，且余鈞庭亦當場簽立借款契約書、系爭本票交伊收執，故系爭本票債權為真正。詎余鈞庭事後並未將系爭房地所有權狀交伊辦理抵押權設定登記，且系爭房地復遭被上訴人聲請假處分，伊遂聲請本票裁定及強制執行，以確保債權。故上訴人間之借款並非假債權，亦無通謀虛偽意思表示，被上訴人主張無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人提起上訴，最高法院發回更審後，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人李寶君4,185,425元，及自105年8月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭房地係被上訴人於95年3月3日購買取得，於101年9
月10日將系爭應有部分以贈與為原因登記在余鈞庭名下。㈡余鈞庭於102年11月間，向岡山地政事務所聲請補發系爭房
地之所有權狀。被上訴人於收到該所補正文件之函文後，即行提出異議，經該所駁回余鈞庭之申請。
㈢被上訴人向原法院聲請假處分，禁止余鈞庭處分系爭應有部分，並獲該院以102年度裁全字第2357號裁定准予假處分。
㈣上訴人於102年11月26日簽立借款契約書，該借款契約之前
言載明，須由余鈞庭提供不動產擔保設定抵押。借款契約第一項約定余鈞庭向李寶君借款400萬元，並當場以現金交付余鈞庭。第二項約定余鈞庭簽發400萬元本票交付李寶君收執。第三項約定借款期限自102年11月26日起至103年2月26日止。
㈤李寶君持系爭本票向原法院聲請准予強制執行，經原法院以
102年度司票字第5085號裁定准予強制執行，李寶君乃持該本票裁定聲請系爭執行事件拍賣余鈞庭名下之系爭應有部分，於103年8月20日以4,701,000元拍定。李寶君於系爭執行事件中受分配4,227,565元，經扣除執行費用40,140元及取得執行名義之費用2,000元後，就系爭本票債權本息獲償4,185,425元。
㈥李寶君於102年11月26日有自系爭帳戶內提領460萬元。
五、本院之判斷㈠李寶君對余鈞庭有無債權？李寶君有無代余鈞庭行使權利之
訴訟權能？
1.被上訴人主張：系爭應有部分為伊所有借名登記在余鈞庭名下，嗣後伊終止該借名登記契約，並另案起訴請求余鈞庭償還系爭執行事件拍賣系爭應有部分使余鈞庭獲償4,701,000元之本息，經原法院以103年度訴字第553號判決判命余鈞庭應給付伊4,701,000元本息確定在案等情，為李寶君所不爭執（本院卷二第25頁），並有上開民事判決附卷可佐（原審卷第105～108頁），堪予信實。至余鈞庭辯稱系爭應有部分為被上訴人贈與伊云云，惟余鈞庭係上開確定判決當事人，受該確定判決爭點效拘束，不得為相反之主張，是余鈞庭此部分所辯，洵非可採。
2.準此，李寶君對余鈞庭有4,701,000元本息之債權，自有代余鈞庭行使權利之訴訟權能，先予說明。
㈡李寶君是否確實有貸與並交付400萬元借款予余鈞庭？上訴
人間關於系爭本票債權，是否為通謀虛偽意思表示之假債權？
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例可資參照）。被上訴人主張上訴人間關於系爭借款債權，為通謀虛偽意思表示之假債權，且李寶君亦未確實貸與並交付
400萬元予余鈞庭云云，為上訴人所否認，並辯稱：李寶君確實有貸與400萬元予余鈞庭等語。是依上揭說明，應由被上訴人對於上訴人間就系爭借款為通謀虛偽之事實負舉證責任。
2.經查，李寶君辯稱：余鈞庭透過訴外人 方旭良 介紹向伊借款，雙方約定於102年11月25日見面時詳談借款細節，余鈞庭表示其權狀遺失須補發，待日後取得權狀再行辦理抵押權設定登記。嗣伊於102年11月26日自系爭帳戶內提領460萬元，於同日見面時，因余鈞庭改稱只需借款400萬元，伊乃當場交付余鈞庭400萬元，且余鈞庭亦當場簽立借款契約書、系爭本票交伊收執等語，核與證人方旭良於原審審理時具結證稱：伊於88年起從事代書助理，曾刊登貸款廣告，余鈞庭有打電話給伊，表示要以房子貸款，伊於102年11月25日有調取系爭房地之土地及建物謄本，並約余鈞庭至嘉義市○○路○○○號與金主李寶君商談借貸事宜，當天伊與李寶君、李寶君堂弟、余鈞庭及其太太 陳映容 均在場，伊鑑定系爭房地值460萬元，即提議以460萬元借貸，25日當天大家先談好，約定隔天放款，李寶君於隔天即同月26日有交付400萬元予余鈞庭，交付時伊在場等語（原審卷第76～79頁）；暨證人陳映容即余鈞庭配偶於本院更審前具結證稱：伊有陪余鈞庭一起去一位方先生事務所，拿房子借款等語相符（本院卷一第48～49頁），又證人方旭良亦提出上述雙方洽商借款即
102年11月25日所調取之系爭房地第二類謄本到庭佐證（原審卷第84～87頁），且李寶君確於102年11月26日有自其帳戶提領460萬元現金乙情，有系爭帳戶交易明細可佐（原審卷第43～44頁），足見李寶君上開所辯，與事實相符，據此可知余鈞庭於102年11月25日透過方旭良介紹向李寶君表示欲以系爭應有部分為擔保借款460萬元，方旭良同日即調取系爭應有部分土地登記謄本進行徵信，雙方約定於翌日交付借款，李寶君於隔日即26日即由系爭帳戶提領460萬元現金，與余鈞庭會面後，余鈞庭則改稱只需借款400萬元，李寶君乃當場交付現金400萬元予余鈞庭，余鈞庭並當場簽立借款契約書及系爭本票交付予李寶君等事實，應已明確。
3.又李寶君固未完成抵押權設定登記，即交付借款，且借款應於103年2月25日到期，李寶君於102年12月19日即向法院聲請本票准許強制執行等情。惟李寶君對此辯稱：因代書方旭良已於102年11月25日查閱余鈞庭之不動產謄本，且余鈞庭亦交付所有權狀影本及簽發同額本票（即系爭本票），並向地政機關申請補發權狀中，伊認債權可獲保障，故交付系爭借款；嗣因余鈞庭未能提出權狀辦理抵押權登記，且不知去處，岡山地政事務所復駁回余鈞庭補發權狀之申請，余鈞庭已違反借貸約定，伊為保障債權即聲請本票強制執行裁定等語（原審卷第119、134頁），而證人方旭良證稱其於102年11月25日調取系爭房地第二類謄本徵信後，李寶君乃同意貸款等語，並提出102年11月25日列印之系爭房地第二類謄本為憑（原審卷第84～87頁），且岡山地政事務所102年11月26日高市地岡登字第10271360200號函亦記載：余鈞庭申請補發系爭房地所有權狀乙情，因被上訴人於102年11月26日提出書面異議而駁回等情（原審卷第12頁），可知李寶君係於102年11月25日因方旭良調取系爭房地謄本徵信後，評估系爭應有部分價值達460萬元，始同意借款予余鈞庭，並約定余鈞庭應於補發取得系爭應有部分之權狀後完成抵押權設定，嗣李寶君於102年11月26日放款當時，因余鈞庭已簽立借款契約書及系爭本票，並有系爭應有部分待補發取得權狀後即可完成抵押權設定登記，即在未完成抵押權設定前交付借款，嗣後發現交付借款當日被上訴人異議，致未能補發取得權狀而完成抵押權設定，李寶君恐其借款債權未獲保障，而於清償日前即聲請本票裁定，此舉顯未悖於常情。尚難據以推認系爭借款為通謀虛偽意思表示。
4.由上說明，被上訴人主張系爭借款為通謀虛偽云云，要無足取。李寶君對余鈞庭有系爭400萬元借款存在，可以認定。
從而，被上訴人請求確認上訴人間就系爭本票債權不存在，洵屬無據，應予駁回。
㈢李寶君於系爭執行程序受償分配系爭本票債權本息共4,185,
425元，有無法律上原因？被上訴人依民法第179條、第24
2條規定，請求李寶君應將上開款項返還予余鈞庭，並由被上訴人代位受領，有無理由？
1.經查，李寶君持系爭本票裁定為執行名義，於系爭執行事件中受償分配4,227,565元（包括執行費用40,140元、取得執行名義費用2,000元、系爭本票債權之本息4,185,425元）乙情，為兩造所不爭執。又李寶君對余鈞庭有系爭本票債權乙情，已如前述，是其於系爭執行事件受償分配系爭本票本息共4,185,425元，即有法律上原因，難認有何不當得利可言。
2.從而，被上訴人依民法第179條、第242條規定，請求李寶君償還4,185,425元予余鈞庭，並由被上訴人代位受領，自屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，李寶君對余鈞庭有系爭本票債權存在，被上訴人請求確認上訴人間系爭本票債權不成立，並依民法第179條、第242條規定，請求李寶君償還4,185,425元予余鈞庭，並由被上訴人代位受領，均無理由，不應准許。原判決為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，即有違誤，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
七、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言（最高法院101年度台上字第1240號判決意旨參照）。查被上訴人業依原審及本院更審前判決，向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請對李寶君為假執行（105年度司執字第00
000號），嗣雲林地院又囑託臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）執行李寶君對第三人華南銀行朴子分行之存款債權（
105年度司執助字第786號執行事件），嘉義地院乃於105年8月30日由李寶君帳戶扣得4,219,159元，並於同年9月
6日核發支付轉給命令等情，業據本院調取雲林地院及嘉義地院各該執行卷宗核閱無訛，被上訴人亦不爭執已取得上開分配款（本院卷二第81頁）。然本院更審前之判決既經最高法院廢棄，且本院亦廢棄原審判決及駁回被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請，已如前述，是李寶君依上揭規定，聲明請求被上訴人返還其因前述假執行程序所為給付4,185,42
5元，要屬有據。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項定有明文。本件被上訴人應返還李寶君因假執行所為給付，屬無確定期限之給付，依前開規定，應自被上訴人受催告時起，始負遲延責任。又李寶君係於107年12月14日始以民事準備書狀請求被上訴人返還上揭假執行所為給付，該書狀於同日送達被上訴人，有該書狀附卷可佐（本院卷二第27頁），故李寶君請求按法定利率計算遲延利息，應自107年12月15日起算，故李寶君請求被上訴人給付4,185,425元，及自107年12月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，因假執行所受損害之聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第395條第2項，判決如主文。
中華民國108年2月27日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官陳宛榆法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國108年2月27日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。