裁判字號：臺灣新竹地方法院112年訴字第553號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決112年度訴字第553號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告范志明選任辯護人蘇毓霖律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8509號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且為藥事法之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號作為聯絡方式，於民國111年12月16日至18日某時許，在 鄭竣文 所經營位於新竹市○區○○路0段00巷0號之早餐店（起訴書誤載為5號，應予更正），轉讓數量不詳（未達法定應加重其刑之一定數量）同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命1小包予鄭竣文。為警對上開門號進行監聽，而查知上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○爭執證人鄭竣文於警詢證述證據能力部分：證人鄭竣文於警詢中之證述為傳聞證據，且其陳述亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告而言不具證據能力。
二、本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執證據能力，復於辯論終結前未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，亦應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨雖認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟依下列證據，本院認尚無積極證據補強被告有販賣第二級毒品以營利之犯意，而僅構成轉讓禁藥：
(一)訊據被告坦承上開犯罪事實（院卷第138-140頁），且證人鄭竣文於偵查及本院審理中證稱略以：我當天有打電話給被告，我要跟他拿毒品，之後他有來我的早餐店拿毒品給我等語（他卷第70-71頁、偵卷第88-89頁、院卷第121、130頁），互核前後就被告有交付毒品予證人鄭竣文一節前後大致相符，本難認有何瑕疵可指。
(二)又觀之被告與證人鄭竣文之通訊監察譯文略以：證人：在幹什麼被告：啥證人：有沒有錢好借阿被告：要借多少啊證人：先借500塊來啊被告：幹你娘整天就500塊，我再打電話給你證人：什麼啦被告：在哪裡啊證人：在這裡啊被告：好證人：拿過來阿，然後借我一下被告：好證人：現在喔被告：好（偵卷第12頁）而就上開譯文內容，被告於本院審理中業已自陳：當天這通電話證人鄭竣文要問我這邊有沒有可以吃免錢的安非他命，就是他要來我這邊吃，上面提到「有沒有錢好借、500元」就是指甲基安非他命等語（院卷第139-140頁），顯然被告與證人鄭竣文上開對話內容確實係談及證人鄭竣文欲向被告拿取甲基安非他命，而被告更進一步自陳：上開對話後我確實有交付甲基安非他命一包予證人鄭竣文等語（偵卷第7-8頁、他卷第92頁、院卷第139頁），堪信被告確實於上開時地提供甲基安非他命予證人鄭竣文施用。
(三)被告之辯護人雖為被告之利益辯稱：本案無證據或補強證據證明被告有轉讓禁藥云云。然查，此部分除被告之自白外，尚有證人鄭竣文之證述及上開通訊監察譯文、本院111年度聲監字第375號通訊監察書及電話附表等（偵卷第13-15頁）予以補強，是辯護人此部分所辯，尚非可採。
(四)至證人鄭竣文雖於偵訊中先後證稱：被告於上開譯文之通話後，有來我經營的早餐店跟我碰面，他自己過來，他有拿一點安非他命給我，我用新臺幣（下同）500元向他購買等語（他卷第70頁）；我上開譯文對話是要向被告拿毒品，但是後來沒有拿到，被告沒有過來，好像是隔1、2天才過來，他先拿錢走，過1、2天才來我早餐店將安非他命放在早餐店後面的窗戶下面等語（偵卷第89頁），其於本院審理中又改證稱：我在偵查中是因為太緊張，才會說被告是賣我第二級毒品等語（院卷第120頁），綜上以觀，就被告是否有以500元販賣本案甲基安非他命一包予證人鄭竣文、是否於當日一手交錢一手交付毒品、當日有否前往證人鄭竣文所經營之早餐店、被告交付毒品位置之重要情節，證人鄭竣文之證述前後不一，本難逕為不利被告之認定。且觀之上開對話譯文，亦僅提及「借500塊」，而細譯上開對話脈絡，證人鄭竣文向被告提及借500塊，被告答妥後，證人鄭竣文在對話中以「拿過來阿，然後借我一下」之用語，顯然證人鄭竣文確係欲向被告拿取毒品借用，而此在無其他補強證據下，至多僅能由上開譯文證明證人鄭竣文向被告借用毒品施用，而難以認定被告與證人鄭竣文間已達成買賣毒品之合意。且就此被告於審理中則供稱：上開對話就是要給證人鄭竣文吃免錢的安非他命等語，則就本案被告究竟有無以販賣之意圖將本案甲基安非他命販售予證人鄭竣文而取得500元之部分，自屬可疑，故此部分尚難認定被告有營利之意圖。從而，公訴意旨所指，尚非可採。
二、法律適用：
(一)甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有罰則。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(三)按轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其交付甲基安非他命予證人鄭竣文之基本社會事實同一，並經本院於審判中告知轉讓禁藥之罪名（院卷第141頁），無礙於當事人攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(四)刑之減輕事由：毒品危害防制條例第17條第2項
1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
2.查被告就本案轉讓甲基安非他命犯行，於偵查（偵卷第8頁、他卷第92頁）及本院審理（院卷第138-140頁）中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、轉讓之毒品及禁藥，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法轉讓禁藥予他人，助長毒品氾濫，所為實有不當，並衡及被告坦承之犯後態度，兼衡其轉讓禁藥之數量，且考量其於本院審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（院卷第141頁）暨其前案、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，由檢察官馮品捷到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第六庭審判長法官黃美盈
法官蔡玉琪法官李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國112年12月26日
書記官張慧儀附錄本判決論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。