裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年抗字第746號刑事裁定
裁判日期：民國110年09月23日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度抗字第746號抗告人即受刑人甲○○○上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國110年8月24日裁定(110年度聲字第1356號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○○（下稱抗告人）不服原審裁定，理由如下：本案之裁定，認為抗告人適用刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，抗告人認為違反憲法一行為不二罰原則，且其一律加重本刑，亦違反憲法罪刑相當原則，又刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則，有關機關應參考大法官會議解釋第775號之意旨。㈠人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文，參考大法官會議釋字第646號及第669號解釋，再按有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則(釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及比例原則無違（詳抗告狀理由㈠㈡㈢）。㈡依刑法第47條規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年内又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。系爭規定不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（詳抗告狀理由㈣㈤㈥㈦）。㈢判決確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免人民因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險）、防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。此即一事不再理原則。刑法第48條規定「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」於裁判確定後，原裁判科刑程序業已終結，再重複進行同一犯罪行為之科刑程序，其目的僅係為審酌原未發覺之累犯資料，更定其刑、加重處罰，非為維護極重要之公共利益，顯違憲法之一事不再理原則（抗告狀理由㈧㈨）。㈣對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照）及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決（抗告狀理由㈩）。㈤抗告人於108年被檢舉為違反律師法，不但接連收到全台各地方地檢署傳喚並起訴之定罪，並已執行所有應受之有期徒刑，並生聲敗名裂、家人蒙羞、夫妻離婚、工作全無、房屋被法拍今銀行存簿被凍結、身受疾病之苦、身受兄長罹癌去世之苦、照顧家中高齡80歲之身心障礙父母及17歲之幼子、不動產碩士班及法律博士班紛紛被退學等不幸及努力不懈尋找新工作、償還借款及準備律師高考（提出證物一：身分證正反面、證物二：勞保局投保明細、證物三：自然人憑證調閱之資料、證物四：診斷證明書、證物五：車禍三聯單、證物六：訃聞、證物七：身心障礙手冊、證物八：教育部函、證物九：勞保局投保資料、證物十：易科罰金繳納單據、證物十一：律師高考准考證，詳抗告狀理由及所附證據），抗告人上述之法理說明及請求，祈能請求貴院撤銷下級法院之裁定，更為適當的裁定云云。
二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事（最高法院100年度台上字第21號判決、103年度台抗字第319號裁定均同此意旨）。是所定執行刑之多寡，係屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度台抗字第583號、第723號裁定均同此意旨）。又按司法院大法官解釋第775號於108年2月22日公布，針對刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則，又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則，以及刑法第48條前段與刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則等作成解釋文，係就法院在「審判中」就個案斟酌裁量是否加重最低本刑予以解釋，亦即限於審理中之案件始有適用，至於已確定之案件自應依原裁判主文諭知之意旨執行；況法院定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判的宣告刑（最高法院108年度台抗字第647號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人所犯如附表編號一至七所示計23罪（除編號一、
二、五各為1罪，編號三、六各為2罪，其餘編號四為13罪、編號七為3罪），業經臺灣嘉義地方法院、臺灣橋頭地方法院、臺灣高雄地方法院、臺灣屏東地方法院、臺灣高等法院高雄分院及原審法院分別判處如附表編號一至七所示之刑確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人所犯上述之各罪所處之刑，均屬得易科罰金之刑。從而，檢察官以原審法院為附表各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，原審依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，就上開數罪定應執行有期徒刑為6年，並諭知易科罰金之折算標準，核屬無訛。
㈡抗告人所犯如附表編號三所示2罪固經臺灣橋頭地方法院108
年度簡字第1998號判決定其應執行有期徒刑8月確定、編號四所示13罪固經臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第81、82號判決定其應執行有期徒刑2年10月確定、編號六所示2罪固經臺灣屏東地方法院109年度簡上字第60號判決定其應執行有期徒刑6月確定、編號七所示3罪固經原審法院110年度簡字第936號判決定其應執行有期徒刑1年確定在案。惟徵諸上開說明，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，原審自可更定附表所示之罪之應執行刑。而原審定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪宣告刑之總和（114月＝9年6月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑6月+5月+8月+2年10月+6月+6月+1年＝6年5月）；而觀諸受刑人所犯附表編號一至七所示之各罪，犯罪時間雖為103年3月起至107年7月間，然所犯罪名除附表編號四中其中一罪係觸犯行使變造特種文書罪外，其餘均為犯詐欺取財罪，衡其犯罪所侵害之法益，其所犯數罪反應出之人格特性、刑罰規範目的，及貫徹刑法量刑公平正義理念之法律目的等情後，經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑6年，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。且其所定刑期，應已慮及抗告人係分別所犯為罪質相同之數罪，其對守法意識及刑罰反應薄弱等情，揆諸上開說明，原裁定定應執行刑裁量職權行使適法而無不當，於法尚無違誤。
㈢再以定應執行刑係就犯罪行為人（最後事實審）裁判確定前
犯數罪者，併合處罰，就已確定之各案量定其刑，而數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，自非處罰，並無一事二罰之疑慮；又抗告人所指原審或其所犯各案裁判對於所涉犯行是否符合累犯要件應予加重其刑，未斟酌就其所犯各罪之情節輕重、有無違反一事不再理等抗辯，係就原確定科刑判決之量刑再為實體上之爭執，所述乃個案中量刑審酌事項，均非定應執行刑時所得審酌。況且刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，經司法院釋字第775號解釋宣告部分違憲一節，係屬實體上審判之事項，並非本件定應執行刑程序中得審酌之事項，抗告人執此指摘原裁定不當，並無可採。
四、末按「行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。」最高法院台上大字第489號裁定於110年9月15日宣示上開意旨，而按上述所稱「顯無必要者」，參考刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4規定，係指「聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回」等情。且本件聲請係檢察官針對被告所犯附表編號一至七所示數罪均確定於執行時向最後事實審之原審法院聲請定其應執行刑裁定，已能保障被告（受刑人）之聽審權，並符合正當法律程序（最高法院台上大字第489號裁定理由五反面解釋），本件抗告人之抗告既屬顯無理由而應逕予駁回，本院即無再聽取其意見之必要，附此敘明。
五、綜上，本件原裁定所定之應執行刑，未逾法定刑之範圍，亦無明顯違背正義，裁量權之行使無濫用權利，符合法律之目的及法律秩序之理念。從而，本件抗告人猶執前詞提起抗告救濟，或憑其主觀上之顯然誤解，或以非關原審裁定有無違法之理由，任意指摘原審裁定違法，俱難認有理由，顯屬無據，應予駁回。至於抗告人如⒈附表編號一、二之罪於108年4月9日易科罰金執行完畢。⒉附表編號三之（2罪）罪刑，經原判決定應執行刑為有期徒刑8月(得易科罰金)，於109年8月10日易科罰金執行完畢。⒊附表編號四之（13罪）罪刑，經原判決定應執行刑有期徒刑2年10月(得易科罰金)，於109年8月31日易科罰金執行完畢。⒋附表編號五之罪刑，於109年6月15日易科罰金執行完畢。⒌附表編號六之（2罪）罪刑，經原判決定應執行刑有期徒刑6月(得易科罰金)，於109年12月11日易科罰金執行完畢（詳附表備註欄）。雖均已易科罰金執行完畢，仍應與附表編號七之（3罪）部分定應執行刑，再於執行應執行刑時扣除已先執行之部分，不得重複執行，此為當然之理，原裁定縱未說明，對於受刑人並無不利，亦附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年9月23日
刑事第二庭審判長法官陳珍如
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡孟芬中華民國110年9月23日附表：
附表：編號一二三四聲請書附表編號1聲請書附表編號2聲請書附表編號3聲請書附表編號4-5罪名詐欺罪詐欺罪㈠詐欺罪㈡詐欺罪㈠詐欺罪(共12罪)㈡行使偽造文書罪（1罪）所犯法條刑法第339條第1項刑法第339條第1項㈠刑法第339條第1項㈡刑法第339條第1項㈠刑法第339條第1、3項(共12罪)㈡刑法第216條宣告刑有期徒刑6月，併科罰金新臺幣10萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日。有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈠有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈡有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。【經同判決定應執行刑有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日】㈠詐欺12罪之罪刑⒈其中5罪：各有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。⒉其中5罪(原裁定誤載為6罪，應予更正)：各有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日(共6罪)。⒊其中2罪各有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈡有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。【經同判決定應執行刑有期徒刑2年10月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日】犯罪日期105.07.04-106.09.05104年10月某日-105.08.04106.01.26-108.01.03㈠103.03.26-106年間某時(共12罪)㈡107.06.11偵查機關年度案號臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9990號臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第5816號臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4481、4482號、107年度偵字第4801號臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第13016號等最後事實審法院臺灣臺南地方法院臺灣嘉義地方法院臺灣橋頭地方法院臺灣高等法院高雄分院案號107年度易字第1329號108年度嘉簡字第104號108年度簡字第1998號109年度上易字第81、82號判決日期107.12.25108.01.17109.01.20109.03.31確定判決法院同上同上同上同上案號同上同上同上同上確定日期108.01.19108.02.12109.02.26109.03.31備註㈠附表編號一、二之罪於108年4月9日易科罰金執行完畢。㈡附表編號三之罪刑，經同欄判決定應執行刑為有期徒刑8月(易刑從略)，於109年8月10日易科罰金執行完畢。㈢附表編號四之罪刑，經同欄判決定應執行刑有期徒刑2年10月(易刑從略)，於109年8月31日易科罰金執行完畢。㈣附表編號五之罪刑，於109年6月15日易科罰金執行完畢。㈤附表編號六之罪刑，經同欄判決定應執行刑有期徒刑6月(易刑從略)，於109年12月11日易科罰金執行完畢。㈥附表編號七之罪刑，經同欄判決定應執行刑有期徒刑1年(易刑從略)。附表：編號五六七聲請書附表編號6聲請書附表編號7聲請書附表編號8罪名詐欺罪㈠詐欺罪㈡詐欺罪㈠詐欺罪㈡詐欺罪㈢詐欺罪所犯法條刑法第339條第1項㈠刑法第339條第1項㈡刑法第339條第1項㈠刑法第339條第1項㈡刑法第339條第1項㈢刑法第339條第1項宣告刑處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈠處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈡處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。【經同判決定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日】㈠處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈡處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。㈢處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。經同判決定應執行刑為有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日】犯罪日期105年10月某日-106.01.13104.06.15-105.11.04106.09.30-107.07.05偵查機關年度案號臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第10006號臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7303號、高雄地方檢察署107年度偵字第8285號臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8616號最後事實審法院臺灣高雄地方法院臺灣屏東地方法院臺灣臺南地方法院案號109年度審易字第2052號109年度簡上字第60號110年度簡字第936號判決日期109.03.26109.09.30110.04.21確定判決法院同上同上同上案號同上同上同上確定日期109.05.01109.09.30110.05.26備註