裁判字號：臺灣彰化地方法院108年簡字第364號刑事判決
裁判日期：民國108年03月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決108年度簡字第364號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告柯啓源上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9542號），被告於本院準備程序自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰改以簡易判決程序，判決如下：
主文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。
如附表編號2至15所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均以下更正部分外，其餘均引用臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠附件起訴書中關於「連加覓境行館」之記載，均更正為「覓境行館」。
㈡證據部分補充：被告甲○○於本院準備程序之自白。
二、論罪科刑：㈠核被告如附件起訴書犯罪事實欄所示所為，係犯刑法第33
7條侵占遺失物罪；如附件起訴書犯罪事實欄㈠即附表編號1、犯罪事實欄㈣關於附表編號12、13、15所示所為，均係犯同法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項詐欺得利罪；如附件起訴書犯罪事實欄㈣關於附表編號5至11、14所為，均係犯同法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書及同法339條第1項詐欺取財罪；如附件起訴書犯罪事實欄㈡（即附表編號2、3）所示所為，係犯同法第339條第
1項詐欺取財罪；如附件起訴書犯罪事實欄㈢（即附表編號4）所示所為，係犯同法第339條第2項詐欺得利罪。
㈡如附件起訴書犯罪事實欄㈡所示（即附表編號2、3），
被告基於單一詐欺之主觀犯意，於緊密之時間、相同地點，以相同手段詐騙店家，侵害同一財產法益，應屬接續犯之一罪。
㈢又被告所犯偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣另被告所犯上開行使偽造準私文書罪、詐欺取財罪或詐欺得
利罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重論以行使偽造準私文書罪。
㈤再被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪與科刑。
㈥累犯⒈被告除有附件起訴書犯罪事實欄所載之前科外，其前於民國
103年間，因妨害性自主案件，分別經判處罪刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑2年確定，而於105年3月7日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（除侵占遺失物罪外），符合刑法第47條第1項累犯之構成要件。
⒉雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑
法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭議，對此，司法院大法官釋字第775號解釋認為，累犯加重本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2年內，依據解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。
⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何
？在解釋文中，無法清楚得知。對此， 黃昭元 大法官在該號解釋協同意見書中，亦明白指出2種解釋上的可能（ 林俊益 大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。第1種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以裁量不加重。第2種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身就構成違憲。
⒋ 黃虹霞 大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大
法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1段」、 湯德宗 大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解釋」（均可見相關協同意見書）。
⒌這2種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適
用產生重大影響。以刑法第185條之4的肇事逃逸罪為例，該罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，若行為人符合累犯，處斷刑應為「1年1月以上10年6月以下有期徒刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最低度處斷刑（1年1月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可以判處最低法定刑1年，但不能再適用刑法第59條。但若採取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲）。據此，處斷刑應為：「1年以上10年6月以下有期徒刑」（最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判處有期徒刑6月。
⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑，
並無特別論述大法官釋字第775號解釋之必要（因為一律加重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法，原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說明理由（刑事訴訟法第310條第4款參照），此種方法，與解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如附圖）。
⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接
受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找尋可能適用的出路。
⒏本院採取乙說，主要理由在於：
⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。
⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用
關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」（此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如：刑法第30條第2項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕），有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑」這2個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲說之立論，容待商榷。
⑶而且，釋字第775號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依
然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。
⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點
，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有在最低度法定本刑為6月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋之適用），但至少有4位大法官採取乙說的觀點，且解釋文的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案例，或反對乙說的推論。
⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的
困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問題。
⒐至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑，
林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此協同意見充分說明該號解釋之後，實務的運作方法，在論理與操作可能性上，值得本院參考。
⒑因此，被告已有前述符合刑法第47條1項累犯定義的前科，
就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定本刑部分，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，為過失傷害、妨害性自主，與本案罪質差異甚大，不具任何關連性，予以加重最低度本刑，應屬罪刑不相當，依據上開說明，不應依法加重最低度本刑（侵占遺失物罪，為專科罰金之罪，與累犯之要件不合）。
㈦爰審酌被告正值盛年，本應依靠自己的努力獲取正當財富，
竟貪圖利益，非但於拾獲他人信用卡後侵占入己，更持該信用卡多次盜用消費，騙取他人財物、獲取利益，此一犯罪動機實屬可議，被告本件詐得之款項不多，而被告迄今並未能與被害人達成和解，賠償任何損失，難認其於犯罪後積極彌補損害，然被告犯後尚能坦承全部犯行，態度良好，另審酌被告為高職肄業之教育程度，未婚之家庭生活狀況、被告盜用信用卡手段雷同、被害人遭詐騙金額差異不大等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈧又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定
應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告如附件起訴書犯罪事實欄所犯之犯行，均屬持侵占之信用卡盜用消費，犯罪時間相近，且手法雷同，被告於犯罪後坦承全部犯行，本案整體財產法益侵害之金額為新臺幣8,01
8元等一切情狀，就此部分定應執行之刑如主文所示，且諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、關於沒收：㈠被告所侵占之信用卡，本身之價值不高，被害人已經停卡，
被告無法再利用，沒收該信用卡，不具刑法重要性，乃依法不予沒收、追徵。
㈡被告盜刷信用卡而取得之犯罪所得，均未扣案，亦未實際合
法發還被害人，爰依法分別宣告沒收，但被告獲取遊戲點數、商品與住宿利益，此些不法利得已經遭被告消費、使用完畢，在性質上已經無法沒收，但相關替代價額業經確認，本院依法直接宣告追徵此部分之不法利得。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，判決如主文。
六、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國108年3月29日
刑事第五庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年3月29日
書記官蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元││││，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈠（即附表編號1）│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣壹仟零伍拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月│││㈡（即附表編號2、│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││3）│犯罪所得追徵其價額新臺幣肆佰陸拾壹元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│4│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑參月│││㈢（附表編號4）│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣參佰伍拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│5│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號5│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣壹佰捌拾玖元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│6│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號6│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣肆拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│7│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號7│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣壹佰玖拾陸元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│8│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號8│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳佰伍拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│9│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號9│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳佰玖拾陸元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│10│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號10│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳佰伍拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│11│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號11│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳拾伍元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│12│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號12│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣玖佰捌拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│13│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號13│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣陸佰陸拾元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│14│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號14│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳佰柒拾伍元。│├──┼──────────┼────────────────────┤│15│附件起訴書犯罪事實欄│甲○○犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期│││㈣之附表編號15│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││犯罪所得追徵其價額新臺幣貳仟玖佰捌拾元。│└──┴──────────┴────────────────────┘附件：臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第9542號起訴書
1份。