裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1942號刑事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1942號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李嘉捷上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1443號，中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續一字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李嘉捷犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣李嘉捷與 林海國 為大學同學，因聽聞林海國從事股票買賣受有虧損，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年1月初向林海國佯稱可為林海國找到金主代為從事股票丙種墊款融資交易，林海國只需先支付二成保證金予金主，即可以電話通知李嘉捷下單購買股票，林海國誤信為真，而自96年1月3日起陸續以現金、支票交付保證金予李嘉捷，期間李嘉捷為取信於林海國，並交付不實之交易明細及平留倉股票紀錄單予林海國，使林海國誤認李嘉捷確有為其購入或賣出仲琦科技股份有限公司等多家公司股票，而持續交付保證金予李嘉捷，迄96年3月5日止共計交付保證金新台幣549,000元（其中以現金、支票支付者計514,700元，以筆記型電腦、手機、鞋子等物品支付者計34,300元），嗣於96年3月23日起林海國多次以電話通知李嘉捷賣出股票，李嘉捷均置之不理，並藉故推拖，一再以上開款項係林海國與李嘉捷間之股票對賭，而林海國早已輸光上開款項云云，拒不付款，至此林海國始知受騙。
二、案經林海國訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力說明
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：被告主張證人林海國於警詢中所為陳述，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人林海國於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性（見96年度偵字第18783號偵卷第4至6頁、第26至27頁、第45至46頁、第97至101頁、第113頁），證人林海國於偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且證人林海國業經原審、本院傳喚到庭接受被告交互詰問，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，證人林海國於偵查中之證言，當具有證據能力。
（三）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案下列所引用之其餘供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，應具有證據能力。另下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，自亦具有證據能力。
二、訊據被告李嘉捷固不否認告訴人林海國以支付現金40萬元及電腦、手機、鞋子等實物作為保證金，委託被告向金主從事丙種墊款融資交易等情，然矢口否認有何詐欺犯行，於原審先辯稱：其與證人林海國間並非股票丙種墊款關係，而係對賭或避險買賣關係；由證人林海國向其下單，雙方以上市股票行情對賭，輸贏按照市場交易價格論之，至於其是否確實下單或是否向金主下單，均與證人林海國無涉，其毋須依證人林海國指示買賣股票云云；於本院另辯稱：剛開始是有依照告訴人指示透過營業員下單買賣股票，後來因為告訴人保證金都賠光了，沒有再補保證金，96年3月5日有與告訴人結算，告訴人虧損已經沒有股票了，所以才沒有依告訴人指示下單，那時只有幫告訴人下單，營業員 陳科旭 交給我的資料主要都是告訴人的，有時告訴人指示要買這支股票，我認為這支股票不好，我會買別支股票，大部分都有針對告訴人指示下單云云。
三、經查：
（一）告訴人林海國與被告李嘉捷為同學關係，告訴人經由被告邀約而同意以丙種墊款方式買賣股票，自96年1月3日起陸續交付保證金予被告，委託交付予金主，並以電話通知被告所欲買賣之股票種類、價錢，從事本件丙種墊款股票買賣乙節，業據證人即告訴人林海國於偵查、原審及本院審理時證述一致在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18783號卷《下稱偵查卷》第4至6頁、第26至27頁、第45至46頁、第97至101頁、第113頁、原審卷二第87至94頁、本院卷第188至189頁），且為被告李嘉捷所不爭執（見本院卷第58、59頁、第89、90頁），並有被告所製作並提供予告訴人之平倉股票紀錄單、留倉股票紀錄單及留倉股票浮動盈虧表等件（見偵查卷第50至79頁、第84至86頁、第107頁、偵續一卷第36至39頁、第42至47頁）在卷可稽，復審諸上開平倉股票紀錄單詳載：股票名稱、買進賣出日期及價格、天數、利息、手續費及盈虧；留倉股票紀錄單則記載：各檔股票名稱及其買進之日期與金額；留倉股票浮動盈虧表則記載：股票名稱及買進之張數與價格、基準日之收盤價、股票留倉總額、本金、本日餘額等事項，可知上開平倉股票紀錄單等文件係就雙方之股票交易、墊款金額、利息、手續費、保證金及股票盈虧結算等事項所為之紀錄，核與證人林海國所述情節相符，足徵證人林海國前開所述應屬實在，被告與告訴人約定之股票買賣方式，確屬丙種墊款融資交易無訛。
（二）按所謂丙種墊款融資業務，係指證券交易實務中，未經主管機關核准之融資者（俗稱金主）所經營，由客戶先行繳付一定成數之保證金，於客戶買進股票時，就其不足之股款先為墊付，客戶則以所買進之股票交付金主為質，並需就墊付款負擔相當利息，俟賣出股票後，與客戶結算差價之業務。丙種墊款融資業務，因保證金之成數通常較經核准之融資融券業務為低，甚至不必付出保證金，復無信用交易金額限制等風險控管措施，往往為證券投機者所好，此有行政院金融監督管理委員會100年5月9日金管證投字第1000017805號函附卷可查（見原審卷二第57頁），而證人即介紹被告從事丙種墊款之營業員陳科旭於本院審理時證稱：那時我是在長城證券作營業員，被告是我的客戶，我告訴他這種墊款的模式，被告就說好，後來在我這邊有做丙種墊款買賣進出。偵續一卷第51頁到109頁報表，是我提供給他的報表，是我個人製作給他的，證券公司的報表應該也是有提供過，但不是每天。（過程中如果有需要補保證金如何做？）我打電話請他把錢匯到他交易的戶頭補足。（被告的交易戶頭是那個名字？） 王國華 。這是金主的戶頭。（如果有需要保證金，被告是否有補足？）有。（保證金的計算方式？）他必須要支付二成的保證金，依照每天股票的收盤價，買進的價錢與收盤價比較，如果不足就要補保證金，賠超過二成的時候就會通知他補，如果不補就會把股票賣出。我們當初只有口頭約定，沒有書面，他賣出的股票他們有簽委託書，我可以從他的戶頭直接賣出的。金主是我的客戶也是我的朋友，做這個保證金交易，交易中金主會抽取利息，我是賺交易的手續費，金主跟他約定利息部分，每天股票交易金額，交易100萬元收利息200元至300元，大約0.2到0.3，有實際交易才有，我賺取手續費。被告當初如果匯20萬元進來，他可以買賣100萬元的股票，所謂賠超過二成，買100萬元股票，如果跌到80萬元，20萬元就賠掉，就要補2成的保證金，如果不補我就把他從市場上賣出。被告表示要下單的股票，我都有實際下單，都有電話紀錄，但是保存時間只有二年，現在可能已經不存在了等語（見本院卷第168至
170頁），且被告李嘉捷亦不諱言當時是透過證人陳科旭介紹而從事丙種墊款，告訴人打電話向伊說要買進什麼股票，伊向營業員那邊下單，營業員代表金主下單，伊向長城證券營業員陳科旭下單，營業員要伊把保證金存入王國華國泰世華銀行帳戶，偵續一卷第51頁到109頁報表，是陳科旭交給我的等語（見本院卷第89、90頁），據此可知，被告經由證人陳科旭介紹所從事丙種墊款融資交易，彼等約定之交易規則為：由金主提供買進額8成之資金予客戶，客戶僅支付2成保證金予金主，客戶必須以所購買之股票為質押，並依照股票買進的價錢與收盤價比較，如股票上漲即賺取差價，如賠超過2成客戶即需補保證金，如果未補保證金，金主即可自行將股票賣出（即俗稱斷頭），金主並可抽取一定比例之利息。而此種丙種墊款融資買賣股票，既是向金主調借現金買股票，通常必須先繳納一定比例之保證金，並以股票為質押，待股票賣出後才能償還借款，自有實際進場買賣股票，與被告所稱對賭或避險買賣關係顯然無涉。
（三）又被告收取告訴人所繳納之保證金後，並無依告訴人指示進場買賣股票，從事丙種墊款融資交易，且為取信告訴人而交付內容不實之平倉、留倉股票紀錄單乙節，有下列證據可佐：
①被告於偵查時供承：因為我與林海國口頭約定上市股票行
情來對賭，輸贏就是我押給他二張支票共30萬元做為股票平倉後剩餘資金擔保，雙方多退少補，我們並沒有實際購買股票，怎會有股票無法賣出等情事，我們雙方根本沒有實際購買股票，只是依股票行情上漲下跌來對賭。（是否實際上購買仲琦、協益等股票？）並沒有實際上買，96年
1月至3月有買股票，（是否正好與林海國買的股票一樣？）都不一樣，我並沒有幫告訴人找金主墊款，有沒有進場由我決定，我是跟告訴人對賭等語（見他字卷第43至44頁、偵查卷第4、5頁、第99頁、偵續卷第63頁）。
②又被告已供承上開平倉股票紀錄單、留倉股票紀錄單及留
倉股票浮動盈虧表等文件，確為其所製作並交予證人林海國對帳使用（見原審卷二第95頁）。證人林海國亦證述上開被告所製作之平倉股票紀錄單、留倉股票紀錄單及留倉股票浮動盈虧表等文件，其上記載之股票名稱、買進賣出日期、價格等資料，即是當時伊指示被告買賣股票之情形（見本院卷第189頁背面）。另證人陳科旭於本院亦證稱：偵續一卷第51頁到109頁平倉、留倉報表，是我提供給被告買賣股票的報表，是我個人製作給他的，被告表示要下單的股票，我都有實際下單等語（見本院卷第168、17
0頁）。顯見證人陳科旭確有依照被告指示進場買賣股票，事後並提交易供報表予被告以資核對，則被告如確有依告訴人指示下單買賣股票，則被告與證人陳科旭分別製作之上開二份報表資料其上所載之各筆股票交易時間、金額、數量應屬一致，方符常情。
③惟將被告提供與告訴人之上開平倉股票紀錄單、留倉股票
紀錄單資料與證人陳科旭所製作之平倉、留倉報表資料相互比對後，其上所載之各筆股票交易時間、金額、數量並不一致，此有被告製作之平倉股票紀錄單、留倉股票紀錄單及留倉股票浮動盈虧表及證人陳科旭製作之平倉、留倉報表資料各一份存卷可查（見偵查卷第50至79頁、第84至86頁、第107頁、偵續一卷第36至39頁、第42至47頁、第51頁到109頁），亦與本院依職權調取之金主王國華國泰世華商業銀行公司帳戶內股票交割紀錄明細不相吻合，有國泰世華銀行公司100年11月1日國世銀業控字00000000
0號函及附件在卷足憑（見本院卷第98至157頁），益見證人林海國指稱被告自始並未代證人林海國購買股票乙情非虛。被告既無為告訴人進場買賣股票從事丙種墊款融資交易行為，竟向告訴人佯稱已依指示下單買賣股票，又提供內容不實之股票交易紀錄用以取信告訴人，並陸續收取告訴人交付之保證金，其確有詐欺取財之意圖及犯行，已甚明確。
（四）被告雖辯稱告訴人僅交付現金40多萬元保證金云云。惟查觀諸被告製作之留倉股票記錄單，其上記載「到96年2月16日止林海國存放在李嘉捷處本金共45萬元整」、「到96年3月1日止林海國存放在李嘉捷處本金共45萬元整」、「到96年3月3日止林海國存放在李嘉捷處本金共60萬元整」等內容，有前開期日留倉股票記錄單共3紙在卷可證（見偵查卷第66、70、72頁），核與證人林海國證稱其自
96年1月3日至96年3月5日已陸續給付60萬元保證金給被告，3月3日之前給被告45萬元，被告都有寫了，3月
5日我又拿15萬元給被告，這15萬元其中有刷卡買鞋、手機、電腦給被告，還有他買貨欠的貨款51,000元等情相符（見原審卷二第88、89、90頁、本院卷第188、189頁），而被告於原審亦曾供陳：我承認證人有加10萬，是60萬元等語（見原審卷第93、94頁），是證人林海國前開證詞，既有所憑，即堪採信。又證人林海國為繳納前開保證金，除以現金、支票方式支付被告外，另有以交付筆記型電腦、手機、鞋子等物充作保證金之方式支付，尚有約定以免除被告貨款債務51,000元之方式支付，但此筆貨款債務因事後並未完成交易，而未發生等情，亦經被告、證人林海國分別供述、證述在卷（見本院卷第59頁、第189頁反面），據此可見證人林海國實際支付被告之保證金合計應為549,000元（600,000元-51,000元＝549,000元，其中以筆記型電腦、手機、鞋子等物品價值給付為34300元）。至於起訴書雖記載證人林海國係交付69萬元款項予被告，然查其中9萬元係被告為證人林海國出售立基股票獲利所加入等情，業經證人林海國證述在卷（見原審卷二第
93、94頁），惟被告自始並未代證人林海國購買股票，已經本院認定如前，證人林海國當無因此獲利9萬元之事實，此部分之金額，自不應算入被告向告訴人收取之保證金內，公訴意旨顯有誤會，應予更正。
（五）另關於被告與告訴人間買賣股票方式為何，被告前後供述並不一致。被告先於警詢、偵查時多次辯稱其與證人林海國間為對賭關係，不需要實際購買股票云云（見偵查卷第
4、5頁）；於原審準備程序時改稱：係丙種墊款關係（見原審卷二第24頁背面）；後於原審審理時又改稱：我們之間，我形容有時候是對賭、或是避險買賣，都是由我決定云云（見原審卷二第96頁背面）；再於本院準備程序、審理時改稱：我們是做丙種墊款，不過有時告訴人指示要買這支股票，我認為這支股票不好，我會買別支股票云云（見本院卷第90、193頁）。被告供述前後歧異、反覆，且一再改變說詞，已難遽信。適足以佐證被告於案發後不久接受警詢、檢察官訊問時，猶心存僥倖，為掩飾並無購買股票之事實，而謊稱雙方為對賭關係之情，顯而易見。又參諸證人林海國曾擔任日盛證券公司營業員（見原審卷二第87頁），衡情應具有證券交易買賣基本知識之人，而證人林海國既為思慮正常且具一定社會經驗之人，又具相當之股票買賣知識，何以竟同意與被告訂定一個任由對方決定性質、內容，對其權益毫無保障可能之交易關係，實堪存疑。另查，被告亦坦承有向證人林海國收取利息及手續費等情（見偵查卷第45頁），然倘被告與證人林海國間為賭博關係，何以證人林海國尚須向被告支付墊款利息及有實際買賣股票交易始會產生之買賣交易手續費及證交稅？更有甚者，被告先係抗辯其未收佣金云云（見原審卷二第60頁背面），然於證人林海國當庭提出被告所簽之退佣文書（見原審卷二第100頁）後，改供述：「這是我簽的，就是那一次，是證人主動向我要的...」等語（見原審卷二第98頁背面），足認被告就其與證人林海國間之關係多有隱瞞。又倘真如被告所辯稱與證人林海國間為對賭關係，其即毋須依證人林海國指示實際買賣股票云云，何以證人林海國向其要求給付退佣費用時，被告未對證人林海國表示雙方間並無實際買賣股票，則無所謂退佣金額之情，反係將該費用給付予證人林海國？益徵被告係藉此取信證人林海國有實際買賣股票等情無疑，是其前開所辯更無足採信。
（六）綜上所述，被告所辯均不足採信。本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應予依法論科。又本件事證已明，被告請求再行傳喚證人陳科旭部分，因該證人已於本院審理到庭具結作證實施交互詰問，本院認即無必要，併此敘明。
四、核被告李嘉捷所為如事實欄所示施用詐術致告訴人林海國陷於錯誤而交付保證金549,000元（以現金、支票支付者計514,700元，以筆記型電腦、手機、鞋子等物品支付者計34,300元），係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，最高法院著有98年度臺上字第17號判決意旨可參。本件被告於96年1月3日起至同年3月5日止陸續騙取林海國之現款514,700元、筆記型電腦、手機、鞋子等物，係出於同一詐欺取財目的而於密接時間實施，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，（一）告訴人林海國是以交付價值34,300元之筆記型電腦、手機、鞋子等物品與被告，作為本件股票交易之保證金，被告詐欺所取得之客體為現實財物，應構成詐欺取財罪，原審誤認被告係成立詐欺得利罪，即有違誤；（二）又被告與告訴人間購買健康食品之買賣契約，事後因被告解除契約，告訴人並未交付健康食品予被告等情，業經本院認定如前，可見被告並無支付貨款之義務，亦無取得免除健康食品債務之利益，原審以被告尚取得免除此部分債務之利益，亦成立詐欺得利罪云云，尚有未合；（三）再中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間為中華民國96年4月24日以前，原審未及審酌上開減刑條例之施行予以減刑，亦有未當。檢察官上訴意旨略以：被告李嘉捷詐騙告訴人林海國，致告訴人受有相當損害，惟被告迄未能與告訴人達成和解，賠償告訴人損害，犯罪後猶狡辯雙方係對賭關係，態度欠佳，毫無悔意，原審僅量處有期徒刑6月，且得易科罰金，量刑仍屬過輕，難收懲治之效云云。惟被告於本院準備程序、審理時已坦承雙方係丙種墊款關係，未再主張係對賭關係，已如前述說明，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照），本件原審已依刑法第57條各款所列情狀，審酌「被告無前科記錄，品行、素行堪認良好，被告正值壯年，竟不循正當途徑獲取財物，反思不勞而獲，為圖私利，竟施以詐術欺瞞林海國，犯後飾詞狡辯，迄今仍未賠償林海國損害，犯後態度難認良好等」一切情狀，而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，檢察官之上訴為無理由。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖亦為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科紀錄，有本院被告前科紀錄表在卷可佐，素行尚佳，被告為圖私利，竟違背誠信，施以詐術騙取告訴人之保證金，手段惡劣，案發後迄未與告訴人協議還款，並無悔過之具體表現，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、被害人受詐欺之財物損失及犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日起施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之詐欺取財罪合於減刑條件，復無同條例第
3條、第5條限制減刑之除外情事存在，應依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，減其宣告刑2分之1即有期徒刑2月又15日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年2月14日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國101年2月14日附錄法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。