裁判字號：臺灣高等法院107年上字第458號民事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：返還代墊款
臺灣高等法院民事判決107年度上字第458號上訴人 陳美霖 訴訟代理人 何志恆 律師被上訴人 邱渝棋
楊淑惠 賴志賢 共同訴訟代理人 錢裕國 律師上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國107年1月15日臺灣士林地方法院105年度重訴字第164號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人：㈠邱渝棋應給付上訴人新臺幣（下同）4,237,053元及其中如原判決附表（下稱附表）1「應還金額」欄位所示之金額，各自如附表1「利息起算日」欄位所示利息起算日起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人邱渝棋應給付上訴人或代上訴人向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）清償13,802,782元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息1.59%計算之利息，暨自107年1月29日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金；㈢楊淑惠應給付上訴人847,411元及其中如附表1「應還金額」欄位所示之金額，各自如附表1「利息起算日」欄位所示利息起算日起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣楊淑惠應給付上訴人或代上訴人向中國信託銀行清償2,760,556元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息1.59%計算之利息，暨自107年1月29日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金；㈤賴志賢應給付上訴人847,411元及其中如附表1「應還金額」欄位所示之金額，各自如附表1「利息起算日」欄位所示利息起算日起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈥賴志賢應給付上訴人或代上訴人向中國信託銀行清償2,760,556元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息1.59%計算之利息，暨自107年1月29日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。經原審判決駁回後，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：先位聲明：㈠被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應偕同上訴人清算兩造間出資購買如表一所示不動產之合夥財產。㈡第一備位聲明：被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應連帶給付上訴人5,931,875元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第二備位聲明：被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應於兩造於民國102年6月2日所成立之合夥財產範圍內，給付上訴人5,931,875元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。查上訴人所為追加之訴與原訴之原因事實，係基於同一合夥契約法律關係所生之紛爭，有其社會事實上之關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於變更及追加之訴亦得加以利用，而被上訴人復已就本件相關爭點提出答辯，是其程序權之保障當可確保，況基於同一合夥契約法律關係所生之紛爭於同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，亦符訴訟經濟原則。是核上訴人所為，係屬請求之基礎事實同一及擴張暨減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人前與被上訴人邱渝棋、楊淑惠、訴外人 鄭昌賢 及 張勝傑 等人，基於投資房地產獲利之目的，於102年6月2日簽訂合夥協議書（下稱系爭合夥協議），共同集資47,500,000元承購華固建設股份有限公司（下稱華固公司）所預售之「華固奇妍B2區5樓」預售屋房地（含停車位1個，下稱系爭不動產），約定出資比例為上訴人30%、邱渝棋10%、楊淑惠30%、鄭昌賢20%、張勝傑10%。嗣楊淑惠轉讓其20%之合夥股份予邱渝棋，鄭昌賢、張勝傑則將全部合夥股份轉讓予邱渝棋而退出合夥，邱渝棋再將其合夥股份10%轉讓予賴志賢，故本件合夥人及出資比例為：上訴人30%、邱渝棋50%、楊淑惠10%、賴志賢10%（下稱系爭合夥）。又系爭合夥協議原約定由上訴人出面與華固公司簽訂買賣契約購買系爭不動產， 嗣兩造 雖就系爭不動產之登記名義人未能達成協議，然被上訴人竟藉口上訴人未依決議配合變更登記名義人，復未開立、交付本票等事由，拒絕繳納交屋前驗屋完成款及交屋後各合夥人每月應繳交之各項費用，致上訴人不得已而代被上訴人繳納如附表2、3所示之各款項，並向中國信託銀行貸款38,000,000元繳納購屋款30,870,000元，再經上訴人清償6,936,000元後，迄尚積欠貸款餘額27,605,563元（邱渝棋、楊淑惠、賴志賢依比例應分擔各13,802,782元、2,760,556元、2,760,556元）。而被上訴人就其原應負擔之債務，係因上訴人先行代墊清償而受有債務消滅之利益，且上訴人代被上訴人給付其應分擔之相關費用支出，亦屬因執行合夥事務而為被上訴人之利益支出，對被上訴人有利，不違反被上訴人之意思，並致上訴人受有於自己出資義務30%以外給付之損害；縱認上訴人以系爭不動產貸款以繳付款項，並非代墊費用之行為，亦應認係上訴人因此所負擔之必要債務，故被上訴人依出資比例，即應返還上訴人如附表1「應還金額」欄位所示之代墊款金額，及應返還上訴人或應代上訴人向中國信託銀行清償之貸款、代墊款金額（下合稱系爭代墊款）。為此，爰依系爭合夥協議及民法第678條第1項、第680條準用第546條第1項、第2項、第179條、第182條第2項、第176條第1項等規定，提起本件訴訟，併請求擇一最有利於上訴人之訴訟標的為上訴人勝訴之判決等語。並聲明：如上開原審之聲明；上訴人願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），上訴及追加聲明：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應偕同上訴人清算兩造間出資購買如表一所示不動產之合夥財產。⒊願供擔保，請准宣告假執行（上訴人先位聲明另請求：㈠確認上訴人就被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢於107年3月29日將兩造公同共有如附表一所示不動產出賣予 張喬絲 ，有優先購買權存在。㈡被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應將前開如附表一所示不動產，按其與張喬絲所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將前開如附表一所示不動產之所有權移轉登記予上訴人部分，本院另以裁定駁回）。第一備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應連帶給付上訴人5,931,875元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。第二備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人邱渝棋、楊淑惠、賴志賢應於兩造於民國102年6月2日所成立之合夥財產範圍內，給付上訴人5,931,875元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭不動產目前仍未銷售完畢，故不論上訴人是否有代墊合夥事務之款項，依約於系爭不動產銷售及結算合夥損益前，上訴人自不得向被上訴人請求返還或代上訴人清償系爭代墊款。又上訴人係自行向銀行貸款給付購屋款，並非依據系爭合夥協議及合夥人決議而執行之合夥事務，縱認上訴人以銀行貸款給付購屋款係執行合夥事務，然上訴人既係以合夥資產即系爭不動產向銀行貸款，則該貸得之款項亦屬合夥資產，上訴人將該貸得之款項用以支付華固公司之購屋款，於性質上應屬全體合夥人共同支付，並非上訴人個人所代墊。另上訴人於未獲被上訴人同意下，私下與銀行及華固公司逕行辦理對保、貸款及自行決定登記名義人為上訴人並繳納相關費用，已違反系爭合夥協議之約定及合夥人之決議，其支出之款項顯非因合夥事務所支出，且上訴人於繳款時主觀上係認系爭不動產為其個人之財產而非合夥財產，其所繳納之一切費用皆係為其自有房屋繳納自己應繳之款項，與被上訴人無涉，兩造間並無委任關係存在，故上訴人自不得以受任執行合夥事務為由要求被上訴人返還或代上訴人清償系爭代墊款。況於系爭不動產登記名義人無共識及上訴人拒絕開立擔保本票之情形下，被上訴人曾就出資保障部分，於交屋前要求上訴人擇一給予抵押權設定、預告登記、公同共有，惟上訴人均未置理，益見上訴人之代墊款項，並非是為全體利益，本件上訴人請求被上訴人返還或代上訴人清償系爭代墊款，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人、邱渝棋、楊淑惠、鄭昌賢及張勝傑等人於102年6月
2日簽訂系爭合夥協議，約定出資比例為上訴人30%、邱渝棋10%、楊淑惠30%、鄭昌賢20%、張勝傑10%。嗣楊淑惠轉讓其20%之合夥股份予邱渝棋，鄭昌賢、張勝傑則將全部合夥股份轉讓予邱渝棋而退出合夥，邱渝棋再將其合夥股份10%轉讓予賴志賢，故合夥人及出資比例已變更為：上訴人30%、邱渝棋50%、楊淑惠10%、賴志賢10%。
㈡系爭合夥曾於103年12月28日、104年1月4日開會討論系爭不動產登記名義人事宜，但未獲共識。
㈢上訴人未開立擔保本票予被上訴人收執。
㈣上訴人於未獲被上訴人同意下，與銀行及華固公司逕行辦理對保、貸款及決定登記名義人為上訴人。
㈤邱渝棋於104年2月間寄發存證信函予上訴人，表示為保障股
東投資安全及權益，交屋前之驗屋完成款及交屋後各股東每月應繳交之相關費用暫時停止支付，待上訴人開立同額擔保本票47,500,000元及提出合理解決方案再恢復繳交款項，上訴人有簽收該存證信函。
㈥華固公司於104年3月27日寄發存證信函予上訴人，表示104
年3月20日應繳納之驗屋完成款2,380,000元未繳納，向上訴人催告。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人偕同上訴人清算兩造間出資購買系爭不動產之合夥財產，是否有理由？㈡上訴人第一備位請求被上訴人（以其等個人財產）連帶給付上訴人593萬1875元，有無理由？㈢上訴人第二備位請求被上訴人於兩造於102年6月2日所成立之合夥財產範圍內，給付上訴人593萬1875元，有無理由？茲分述如下：
五、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人偕同上訴人清算兩造間出資購買系爭不
動產之合夥財產，是否有據？⒈按「合夥因左列事項之一而解散：……三、合夥之目的事業
已完成或不能完成者。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之（第1項）。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資（第2項）。」、「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第692條第3款、第694條第1項、第697條第1、2項、第698條、第699條分別定有明文。
⒉查兩造系爭合夥協議書前言「立協議書人……擬承購華固建
設公司『華固奇妍B2區5樓』，預售屋壹戶，……」及第6條約定「本次合作標的銷售後，總收款扣除甲、乙雙方各自出資額、仲介費、及雜項等費用後，如有結餘，應依甲方可得淨利30%做為報酬，其餘照出資比例分配利益」（見原審卷㈠第22頁），堪認兩造間合夥契約內容係系爭房地之承購及轉售獲利為目的，惟系爭房地尚未銷售而登記為公同共有，為兩造所不爭執（見本院第288、309頁），是本件合夥關係目的尚未完成，從而上訴人請求被上訴人偕同辦理清算系爭合夥財產，尚屬無據。
㈡上訴人第一備位請求被上訴人（以其等個人財產）連帶給付
上訴人593萬1875元，有無理由？⒈按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有。合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。民法第668條、第678條第1項、第680條準用第546條第1項、第2項分別定有明文。而民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院29年上字第1400號判例意旨參照）。且合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年台上字第3659號判例意旨參照）。是以，合夥財產具有與各該合夥人個人財產分離獨立之特性，凡執行合夥事務之合夥人，因合夥事務所支出之費用或負擔之債務，依法自應向全體合夥人請求，由合夥財產負責償還或代其清償，並應於合夥財產不足清償合夥之債務時，就此項要件之存在，負主張及舉證之責任，方得請求命各合夥人對於不足之額連帶清償。則上訴人此部分主張其受任執行系爭合夥之合夥事務而支出費用、負擔債務，請求被上訴人各按出資比例償還或代其清償，核係請求其他合夥人即被上訴人就其等之個人財產償還或代其清償，與民法第678條第1項、第680條準用第546條第1項、第2項等規定不合，自不能准許。再上訴人未舉證證明系爭合夥財產不足清償合夥之債務、不足數額多少，逕自要求被上訴人連帶以其等個人財產返還上訴人或代上訴人為清償，實無可採。
⒉又系爭合夥協議第2、3、6條亦已分別約定：「甲方（按即
被上訴人邱渝棋）先行集資新台幣柒百萬元，由乙方（按即包含上訴人之其他合夥人）於簽訂本協議書後陸續以即期支票或現金或匯款交由甲方統籌處理繳交承購預售屋各期價款之事宜」、「合作期間雙方約定用陳美霖名義登記購屋，並由該人簽立同額之商業本票交由甲方作為已交付款項擔保。並於交屋前開會決定登記名義人並進行貸款」、「當第一項集資金額不敷繳交預售屋期款時，則由甲方向乙方以投資比例各自再行集資，於建設公司通知繳納時，由乙方交付即期支票或現金給甲方，由甲方統籌辦理繳款事宜」、「本次合作標的銷售後，總收款扣除甲、乙雙方各自出資額、仲介費、及雜項等費用後，如有結餘，應依甲方可得淨利30%做為報酬，其餘照出資比例分配利益」等語（見原審卷㈠第22頁），則依該約定之旨趣，可知上訴人主張其墊付之系爭代墊款，亦應於系爭不動產銷售後，始為扣除歸墊，並分配損益。而系爭不動產迄尚未銷售乙節，乃為兩造所不爭（見本院卷第288、309頁），故於系爭不動產未完成銷售前，上訴人執此部分數額為請求，尚不足取。
㈢上訴人第二備位請求被上訴人於兩造於102年6月2日所成立
之合夥財產範圍內，給付上訴人593萬1875元，有無理由？上訴人備位依系爭合夥協議及民法第678條第1項、第680條準用第546條第1項、第2項等規定，請求被上訴人於系爭合夥財產範圍內給付上訴人593萬1875元云云。經查，依系爭合夥協議約定之旨趣，上訴人主張其墊付之系爭代墊款，應係於系爭不動產銷售後，始為扣除歸墊，並分配損益。而系爭不動產迄今仍未經出售，上訴人自不得執此部分數額，就系爭合夥財產為請求。
六、綜上所述，上訴人先位聲明及備位聲明，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴亦無理由，已如前述，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年2月27日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月4日
書記官高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。