最高法院106年度台上字第3323號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3323號刑事判決

裁判日期：民國106年10月12日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決106年度台上字第3323號上訴人 蔣昶志 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月11日第二審判決（106年度軍上訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄一、二所示之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並適用刑法第25條第2項未遂犯減輕之規定，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，就上訴人所犯，量處有期徒刑5年9月，所為量刑並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨猶以上訴人行為時僅19歲多，年輕識淺，自制之薄弱，並非主謀等語，指摘原審量刑不符罪刑相當原則，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之刑執為原判決有違背法令之論據。本件共犯 李文德 、翁○益、黃○利（以上2人為少年）等人所犯情節及量刑之審酌條件本有不同，上訴意旨另執彼等之量刑，指摘原判決量刑有適用法則不當之違法，難認有據。本件違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年10月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月19日