裁判字號：最高法院94年台上字第6181號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六一八一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○○
弄7上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第三六三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四
一四八、六０七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○○前於民國八十二年間因違反醫師法案件，經判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期滿未經撤銷。復於八十五年間因同一案由，經原審法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十八年二月二十一日執行完畢，明知其未取得合法醫師資格，竟於九十年八月十一日、十七日下午，在台北市○○區○○路○○巷○○○號三樓其子 蘇鴻彬 住處，以「王醫師」名義，或為 林俊亮 從事把脈、問診，或為問診而擅自執行醫療業務，並給予中藥服用，而收取新台幣（下同）一千三百元、一千元之費用。嗣林俊亮服用上開中藥多日後，無法正常排便，經至醫院急診後，始得悉上情而提出檢舉等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。原判決認定被告未具醫師資格，擅自執行醫療業務，核犯醫師法第二十八條之罪，但以該法條之法定刑原為「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」。嗣該法條於九十一年一月十六日經總統公布修正為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，認修正後之法定高度刑期固較修正前之舊法為重；但修正後之低度刑為六個月有期徒刑，較舊法之一年有期徒刑輕，按之實務上量刑多依法定刑低度刑斟酌之慣例，自以新法為有利於被告，而適用新法及刑法第五十九條之規定，論以被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑六月，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違誤。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微僅可為法定刑從輕科刑之標準。查原判決既認定被告先後於八十二年間、八十五年間因違反醫師法案件，經原審法院依序判處有期徒刑一年二月，緩刑三年（未經撤銷緩刑）及有期徒刑一年六月確定，後案於八十八年二月二十一日執行完畢，且於原審上訴意旨仍否認犯罪等情，類此犯罪情狀，在客觀上如何足以引起一般同情而得以酌減其刑，未見原判決敘明其依憑之理由，徒以被告另具有馬來西亞及中華人民共和國之中醫師資格，已具相當之醫療技術，且僅對檢舉人一人為醫療行為，情節非重，又以被告年近七十歲等科刑之標準為酌減之依據，自有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官魏新和法官林秀夫法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
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