裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第1527號民事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第1527號原告 陳錦昌 即源森工程行被告裕坤營造有限公司法定代理人 林進順 訴訟代理人 郭寶蓮 律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國104年10月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬元，及自民國一百零四年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰伍拾元由被告負擔，餘新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣伍萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造就臺南都會公園園區景觀平台暨附屬設施改善工程之木作工程部分（下稱系爭工程）簽訂工程承攬同意書（下稱系爭契約），系爭工程業於民國103年2月間全數完工，並經訴外人即系爭工程之業主臺南市政府驗收合格、放款。被告應依民法第490條第1項、系爭契約第3條第3款、第7款第2、3、5目規定，給付餘款新台幣（下同）17萬元。又依系爭契約第1頁備註欄之記載，可知系爭工程係約定施作木材數23,500才，總價231萬元，是系爭契約雖載有依總價承包之字樣，然系爭契約第2條第2款係記載「不得要求調整工程單價或任何補貼」，並非記載「於工程詳細價目表漏列或短列之數量不得請求追加」，附件第1點亦僅記載「乙方（即原告，下同）須依甲方（即被告，下同）、業主或監造之施工圖說、規範、大樣圖或補充說明等原則，按圖施作。乙方並不得任意減省工料」，足見系爭工程係約定原告在23,500才之範圍內施作，不得藉任何理由要求調整工程單價或補貼，非謂原告不論施作多少數量，均僅得請求231萬元。又施工圖說所載隱蔽部分，本為系爭工程必須施作之部分，自應計入施作才數，實無要求原告無償奉送之理，且被告自己計算系爭工程23,500才，但未去現場測量實際施作數量，施作到一半才發現實際施作數量超過施工圖說甚多，但因被告太晚提出此問題，故臺南市政府不讓追加工程，則原告於系爭工程實際施作之木材數經台南市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定（下稱系爭鑑定）為30,354.05才，較原約定之數量多出6,854.05才部分，非系爭契約所載之範圍，原告若非受報酬，應無為被告施作之可能，依民法第491條第1項規定，視為允與報酬，被告自應給付673,739元之工程款給原告。況原告多施作部分，非屬系爭契約範圍，原告亦得依民法179條前段規定，請求被告返還。
另被告自行計算之才數方式，並非正確，應依系爭鑑定結果認定等語。並聲明：（一）被告應給付原告843,739元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以系爭工程是原告介紹被告前去投標，原告更親自依系爭工程施工圖說自行估算數量與成本，被告參考原告估算才數決定系爭工程總價，明訂系爭工程以總價承包，原告既然接受系爭工程總價，自不得額外追加款項，此為原告訂約及履約過程明知之事實。依最高法院101年度台上字第962號、103年度台上字第1339號、臺灣高等法院98年度建上字第84號、101年度建上字第128號、臺灣高等法院高雄分院
102年度建上字第19號、臺灣高雄地方法院98年度建字第62號判決意旨，及系爭契約第1條、第2條、第3條第2款、第7款、第5條、附件工程圖說約定，可知系爭契約約定原告須以契約總價完成系爭工程，簽約前原告亦自行依系爭工程施工圖說詳實估算數價與成本，系爭契約關於項目數量，僅供參考之用，無須特別記載「於工程詳細價目表漏列或短列之數量不得請求追加」，系爭契約第2條之規定反而更加周延，附件第1點之記載亦屬正常，而證人即系爭工程監造單位土木技師 陳嘉文 亦證述系爭工程沒有追加，則系爭工程復無系爭契約第7條工程變更約定之情事發生，故系爭契約簽訂後，原告自不得藉任何理由要求調整工程款或任何補貼，原告需於系爭契約約定之總價下，完成系爭工程全部工作，並非實作實算。原告亦自認系爭契約係採總價承包，且系爭契約並未約定兩造以23,500才為施作範圍，超出數量，承包商得另請求補貼加價之。是依最高法院17年上字第1118號判例、96年度台上字第286號判決意旨及民法第153條規定，可知系爭契約第2條、第5條之約定，依一般社會通念，誠屬正常，且為原告認同簽約，系爭契約已表示兩造真意，原告卻曲解系爭契約約定，有違常理及誠實信用原則。若依原告解釋方式及邏輯，系爭契約內其他總價文字相關約定、依圖說施工之約定，則屬無意義、無效之具文，上開實務判決形同違法判決，施作才數不足得再追加，總價承包已無意義可言。又依證人陳嘉文技師及系爭工程施工圖說拾之內容，可知系爭鑑定引用包含隱蔽與耗損及僅係估算數（不得視為實際數量）之單價分析表所示各項目才數，換算各項目才之數量，而非以系爭工程細部圖（一）至（三）之各項目長度數量及面積數量換算才之數量，自與客觀事實不符，有失公允，系爭鑑定現場測量結果並非正確才數。又單價分析表包含相關隱蔽與耗損及業主利潤，且非實際數量，係屬被告與臺南市政府間承攬契約之單價分析，顯與被告與下包商原告間之契約關係無涉，自難為系爭鑑定之基礎依據。而依系爭契約第5條約定及本院103年度重訴字第68號判決內容，可知系爭工程履約標的採責任施工，兩造間既以業主之施工圖說為據，才數自應以系爭工程施工圖說為換算基礎。又依土木技師公會104年8月11日之回函說明三，可知鑑定人對於數量換算之正確性，不願負任何鑑定責任，益證系爭鑑定各項目才數換算，並非正確，原告依此追加訴之聲明，並無依據。另依本院102年度建字第3號判決、證人陳嘉文之證述及土木技師公會回函，可知隱蔽部分本為系爭工程施作圖說之必要範圍，未逾總價承包範圍，原告於承攬時即得預見，並將風險成本分散契約總價金額中，原告應自行評估風險成本，而非轉嫁被告。系爭鑑定一方面計算隱蔽數量，一方面引用單價分析表，進行才數換算，無疑重複加計原告隱蔽數量之工程利潤，系爭鑑定顯已偏袒原告，而系爭工程依訴外人即被告之技師 劉晉聰 、工地主任 林坤成 按系爭工程施工圖說換算應係施作25,681.64才。又被告與業主亦是總價承包關係，系爭工程數量縱使高出契約數量，業主亦係以壓縮被告利潤之方式為之，被告無法額外向業主請款，需承擔全部工程風險與成本，原告豈能比照被告與業主之利潤計算等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，被告願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於102年11月18日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，工程總價231萬元（含稅），約定以總價承包。
（二）系爭工程期限：102年12月1日起至103年1月20日止。
（三）系爭工程於103年2月16日提報完工，同年月25日竣工會勘，經核定於同年3月25日辦理完工驗收。
（四）被告尚有系爭工程保留款17萬元未支付原告。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條、第505條第1項分別定有明文。經查系爭工程已經完工驗收，而被告尚有工程保留款17萬元未給付原告，為兩造所不爭執；又系爭契約第3條第3款約定：廠商保留款，於甲方業主完工驗收放款後，即可檢送請款單跟甲方請款；同條第
7款第2、3、5目約定：施工完成後付100％，以100％15天期票支付。保留款5％：業主正式驗收完成後付100％。廠商保留款，於甲方業主完驗放款後，即可檢送請款單跟甲方請款等語，亦有原告提出之工程承攬同意書（簡約）1件在卷可稽（見本院卷第26頁、第27頁），可見被告給付系爭保留款之期限已經屆至，則原告依系爭契約第3條第3款、第7款第2、3、5目約定，請求被告給付17萬元工程保留款，自屬有據。
五、原告又主張系爭契約約定原告施作才數23,500才，總價231萬元，但原告於系爭工程實際施作之才數經土木技師公會鑑定為30,354.05才，較原約定數量多出6,854.05才，非系爭契約範圍，原告若非受報酬，應無為被告施作之可能，原告得依民法第491條第1項或第179條前段規定，請求被告給付6,854.05才之工程款673,739元云云，則為被告否認，並以前開情詞抗辯。經查：
（一）按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。為民法第491條第1項所明定。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。亦為民法第98條所明定。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，方期不失立約人之真意。亦分別有最高法院19年度上字第58號、39年度台上字第1053號、18年度上字第1727號判例可資參照。蓋解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則。本件被上訴人主張其除承攬系爭工程外，上訴人嗣陸續追加其他工程之事實，為上訴人所否認，自應由被上訴人對兩造另外成立追加工程部分負舉證責任（最高法院100年度台上字第1187號判決參照）。經查系爭契約約定系爭工程由原告以總價231萬元承攬，工程簽約後，原告不得藉任何理由要求調整工程單價或任何補貼乙節，有工程承攬同意書（簡約）1件在卷可憑，堪認被告所辯尚非無稽，則原告就前開主張有利於己之事實，自應負舉證之責任。
（二）又查依據系爭工程施工圖說（圖號Ｌ2-1～Ｌ2-3）工程之項目及數量如下：⒈木平台：面積數量為1,276平方公尺。⒉木座椅：長度數量為248公尺。⒊木座台：長度數量為18公尺。⒋欄干：長度數量為282公尺。⒌木階梯：
面積數量為91平方公尺。⒍木棧道（Ｗ＝1.8Ｍ）：長度數量為80公尺。⒎護欄：長度數量為160公尺。另依據臺南市政府工務局（下稱工務局）結算驗收證明書之項目及數量如下：⒈木平台：面積數量為1,276平方公尺。⒉木座椅：長度數量為248公尺。⒊木座台：長度數量為18公尺。⒋欄干：長度數量為282公尺。⒌木階梯：面積數量為100平方公尺。⒍木棧道（Ｗ＝1.8Ｍ）：長度數量為80公尺。⒎護欄：長度數量為160公尺。以上兩者數量除木階梯數量有異，其餘數量皆同，因此系爭鑑定採用系爭工程結算驗收證明書之項目及數量為驗收數量。又依據被告與臺南市政府簽訂之臺南都會公園園區景觀平臺暨附屬設施改善工程工程採購契約（下稱工程採購契約）各項目長度數量及面積數量，由單價分析表換算才之數量如下：⒈木平台：面積數量1平方公尺中南洋櫸木為15才。⒉木座椅：長度數量1公尺中南洋櫸木為15.5才。⒊木座台：
長度數量1公尺中南洋櫸木為18.5才。⒋扶手欄杆木料：
長度數量1公尺中南洋櫸木為5.5才。⒌木階梯：面積數量1平方公尺中南洋櫸木為21.5才。⒍木棧道：長度數量
1公尺中南洋櫸木為27才。⒎護欄：長度數量1公尺中南洋櫸木為2.6才。而經鑑定人至系爭工程現場數量測量結果如下：⒈木平台：面積數量為1,318.4平方公尺（1,31
8.4平方公尺×15才＝19,776才）。⒉木座椅：長度數量為249公尺（249公尺×15.5才＝3,859.5才）。⒊木座台：長度數量為21.2公尺（21.2公尺×18.5才＝392.2才）。⒋欄干：長度數量為285.5公尺（285.5公尺×5.5才＝1,570.25才）。⒌木階梯：面積數量為101.4平方公尺（101.4平方公尺×21.5才＝2,180.1才）。⒍木棧道：長度數量為80公尺（80公尺×27才＝2,160才）。⒎護欄：長度數量為160公尺（160公尺×2.6才＝416才）。另工程採購契約結算驗收證明書之項目及數量如下：⒈木平台：面積數量為1,276平方公尺。⒉木座椅：長度數量為248公尺。⒊木座台：長度數量為18公尺。⒋欄干：
長度數量為282公尺。⒌木階梯：面積數量為100平方公尺。⒍木棧道：長度數量為80公尺。⒎護欄：長度數量為
160公尺。因此鑑定現場數量測量結果與工程採購契約結算驗收證明書數量差異如下：⒈木平台：面積數量增加42.4平方公尺。⒉木座椅：長度數量增加1公尺。⒊木座台：長度數量增加3.2公尺。⒋欄干：長度數量增加3.5公尺。⒌木階梯：面積數量增加1.4平方公尺。⒍木棧道及⒎護欄則未增加等情，有土木技師公會檢送之系爭鑑定報告書1件附卷可憑，足認原告實際施作完成系爭工程之總數為30,354.05才，較臺南市政府結算驗收證明書所載之才數增加如下：⒈木平台增加636才。⒉木座椅增加15.5才。⒊木座台增加59.2才。⒋欄干增加19.25才。⒌木階梯增加30.1才，總計增加760.05才。又系爭工程第1條備註欄記載：木材以23,500才計材料乙節，有工程承攬同意書（簡約）1件存卷可查，堪認原告主張伊實際施作系爭工程之數量較諸系爭契約第1條備註欄記載之數量多出6,
854.05才乙節，應為可採。
（三）被告雖否認系爭鑑定報告之公正性，辯稱：系爭鑑定引用包含隱蔽與耗損及僅係估算數之單價分析表所示各項目才數，換算各項目才之數量，而非以系爭工程細部圖（一）至（三）之各項目長度數量及面積數量換算才之數量，無疑重複加計原告隱蔽數量之工程利潤，自與客觀事實不符，系爭鑑定現場測量結果並非正確才數，依被告之技師劉晉聰、工地主任林坤成按系爭工程施工圖說換算，系爭工程應係施作25,681.64才云云。惟查工程採購契約之單價分析表已就系爭工程之各個單項，針對所需使用之南洋櫸木單位、數量分別記載：⒈木平台：面積數量1平方公尺中南洋櫸木為15才。⒉木座椅：長度數量1公尺中南洋櫸木為15.5才。⒊木座台：長度數量1公尺中南洋櫸木為18.5才。⒋扶手欄杆木料：長度數量1公尺中南洋櫸木為5.
5才。⒌木階梯：面積數量1平方公尺中南洋櫸木為21.5才。⒍木棧道：長度數量1公尺中南洋櫸木為27才。⒎護欄：長度數量1公尺中南洋櫸木為2.6才等語明確；至於有關系爭工程之利潤、管理費與營造業保險費則另列一項，載明1式589,286元等情，有被告檢送之單價分析表5張附卷可稽（見系爭鑑定報告第37頁至第41頁），可知系爭單價分析表所列使用南洋櫸木之才數乃臺南市政府針對系爭工程實際需用之才數所列之數量，與臺南市政府另給與被告之利潤、管理費與營造業保險費計算之基準並不相同。參以臺南市政府係以單價分析表之「其他工料」項目之單價，按照實際完工數量來計算補償被告施作系爭工程產生之隱蔽、耗損及利潤、風險乙節，亦經證人陳嘉文結證明確（見本院104年3月19日勘驗筆錄），堪認系爭鑑定採用系爭單價分析表所列各個單項使用南洋櫸木之單位、數量，並無重複加計臺南市政府補償原告系爭工程隱蔽、耗損、利潤或風險部分所計價之才數（或被告所謂隱蔽數量之工程利潤）之情形，自無被告所謂系爭工程施工圖說換算之才數較系爭單價分析表換算之才數為少之問題。是系爭鑑定採用系爭單價分析表所列之才數作為鑑定基準，並無不當。又查系爭鑑定結果乃鑑定人針對系爭工程現場詳細勘查、拍照並檢視標的物與工程施工圖說之相對配置關係及尺寸量測詳細計算而來，有系爭鑑定報告1件附卷可查（見系爭鑑定報告第6頁、第61頁至第67頁），可見系爭鑑定報告所得系爭工程實際數量乃經鑑定人嚴謹之程序測量、計算而來。至於被告所提其技師劉晉聰、工地主任林坤成按系爭工程施工圖說換算系爭工程之才數25,6
81.64才乙節，則只據被告提出劉晉聰、林坤成之書面意見、學經歷表、計算附表與施工圖說等件為證（見本院卷第188頁至第195頁），惟此均屬被告人員之片面陳述，難認無偏頗被告之虞，且既經原告否認其真正，自不具公信力而無可採。況其計算附表係僅就系爭工程施工圖說進行紙上計算，與鑑定人係實際測量現場再以詳細之公式、對照圖面計算，兩者之嚴謹度及正確度自有差異，是被告所提上開物證，亦難認被告之抗辯為真實。被告既無法提出系爭鑑定報告有何不公正或不可採信之證明，則被告以前開情詞空言抗辯系爭鑑定報告不可採云云，要無足取。
（四）再查證人陳嘉文於本院結證稱：（法官問：臺南市政府驗收及計算的數量有無包括原告剛剛所指的隱蔽部分？）沒有，我們只計算現場明示的部分來計價及驗收。（法官問：系爭隱蔽部分依照工程圖說是否需要施作？）當然需要施作，因為這是屬於工程的收邊，所以廠商都會配合施作，因為不可能會留一個空隙在裡面。（法官問：上開系爭隱蔽部分，臺南市政府是否有計價給被告？）臺南市政府是以木平台的實際施作面積明示的部分計價，至於隱蔽及其他耗損部分是包含在單價分析表的其他工料項目，補償被告每平方公尺補償53元，根據臺南市政府與被告的工程合約詳細價目表記載木平台的數量是1,256平方公尺，如果照合約來算木平台的耗損就是1,256平方公尺乘以53元，目前因為手上沒有資料，所以無法告知系爭工程實際完工數量及耗損金額。（提示本院卷第108頁至第111頁即工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄的資料與證人辨識，法官問：這些資料有無看過？）第108至第109、111頁的資料是放在臺南市政府，上面蓋印應該是真的，完工數量等記載應該沒錯，至於第110頁的表，不是我們製作的，我們也沒有幫他們換算為幾才，因為我們契約約定的計價單位為平方公尺。（法官問：系爭木棧道上面的木柱，臺南市政府有無給付耗損給被告？）剛剛原告所稱的木橋依臺南市政府與被告的契約是指木棧道的工作項目，木柱的部分是指護欄，分別在單價分析表的甲、壹、三、7及
甲、壹、三、8項次，依照該項次的計價於護欄（木柱）的耗損是1米補償22.4元，根據本院卷第109頁顯示該完成的護欄完工是160米，所以該部分耗損額就是160米乘以22.4元。（法官問：就今日現場所看到的木平台、木座椅、木棧道、護欄，是否有追加？）沒有追加，系爭工程就是按照本院卷第109頁的工程計算驗收證明書所載的數量來計價，但是臺南市政府的慣例是工程就是在合約金額內給付，因此系爭工程雖實際完工的數量及總價有增加，但被告請款時會將他增加的工程款用被告的利潤、管理費及保險費的項目金額來調整，就是減少被告的利潤，維持整個工程總價金額不變，其方式就是被告今日提出的竣工結算明細表所載減少該利潤的方式。（被告訴訟代理人問：臺南市政府補償被告耗損是否只針對隱蔽部分？）不是，是包括整個木作工程施作有耗損部分全包括在內，例如木頭裁切、隱蔽及其他耗損。（法官問：原告表示標到臺南市政府的工程後，有幾日時間可以跟臺南市政府討論工程的數量及價格等，有無此約定？）因為契約條文很多，所以沒有辦法提出在哪裡，但是依照慣例得標後會有一個施工前協調會，廠商對數量有意見可以提出，但最後還是要現場會勘及由臺南市政府決定等語，有本院104年3月19日勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷第137頁至第148頁），兩造亦不爭執前開證言之真正，足見被告與臺南市政府簽訂之工程採購契約並無事後追加工程，但慮及工程上本有之隱蔽、耗損及承攬人之利潤、風險，臺南市政府係以單價分析表之「其他工料」項目之單價，按照實際完工數量來計算補償被告之工程款，則被告再將系爭工程轉包給原告承攬，自亦無事後追加工程之情事。又臺南市政府既以系爭工程明示的部分來驗收、計價給被告，對於隱蔽部分則以單價分析表之其他工料項目單價乘以實際完工數量補償被告，堪認系爭鑑定結果所得現場實際完工才數較臺南市政府結算驗收證明書所載之才數總計增加760.05才，應屬系爭工程收邊之隱蔽部分，惟系爭隱蔽部分仍屬系爭工程本需施作部分，此為兩造所認同（見原告民事辯論意旨狀，本院卷第201頁倒數第3行起、被告民事答辯㈤狀，本院卷第185頁倒數第4行起），可見原告於承攬時已得預見系爭工程之範圍包括系爭隱蔽部分，則系爭隱蔽部分之成本，原告自應將之列入其估價及兩造議價之範圍，要無僅就系爭工程之明示部分估價及議價之理，是堪認系爭契約第1條備註欄記載：木材以23,500才計材料，應為原告於簽約時所認知包括系爭工程之明示及隱蔽部分在內。
（五）再按關於承攬報酬之計算方式，工程實務大致可區分為總價承攬契約、單價承攬契約（即實作實算契約）。總價承攬契約即由定作人提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表給承攬人，承攬人於完成契約約定之工作後，定作人支付固定價額之報酬之計價方式。而單價承攬契約（即實作實算契約）則是指由事先決定工程項目之單價，工程總價係以實際完成工作項目之數量乘以單價，再加上一定比例費用及稅金之計價方式。經查兩造於系爭契約第1條約定：
工程名稱：臺南都會公園園區景觀平台暨附屬設施改善工程、承攬名稱：木作工程、數量1.00、單價231000、總價2,310,000（含稅）、備註欄記載：木材以23,500才計材料、※依總價承包。第2條約定：工程總價：㈠工程總價：貳佰貳拾萬元整、營業稅金：壹拾壹萬元整、合計：貳佰叁拾壹萬元整。㈡工程簽約後，不得藉任何理由調整工程單價或任何補貼。三、付款辦法：…㈦付款方式：⒈數量依總價承包計價、⒉施工完後付100％，以100％15天期票支付。⒊保留款5％：業主正式驗收完成後付100％。…第5條約定：合約附件：本合約書共正本壹式貳份，雙方各執乙份（印花自貼），副本壹份，由甲方留用。本合約附件計有：⒈乙方須依甲方、業主或監造之施工圖說、規範、大樣圖或補充說明等原則，按圖施作。乙方並不得任意減省工料。⒉本工程採責任施工，乙方須依設計圖說施工規範，繪製施工圖說配合甲方依工地實際進度、工種、結構型式、現場工作面及科技園區要求進場施作，不得無故推託造成工期延誤。………⒏本工程採連工帶料、責任施工，承商需依設計圖說規範，繪製施工大樣簽認圖說，配合甲方經送業主及建築師審查合格後，方得按圖審材料製造配合工地實際進度進場施作。……第6條約定：
材料工程：本工程所用材料除由業主供給材料部份外，並餘所按裝材料均應照圖樣說明及估價單所列規格確實辦理。第7條約定：工程變更：甲方對本工程有隨時調更設計之權，其增減工程費用依照本合約估價之單價計算之，如本合約估價單內未列有該項變更工程單價時，由甲乙雙方按照市場價格議定之。系爭工程包含木平台、木座椅、木座台、欄干、木階梯、木棧道、護欄共7個工項等情，有原告提出之工程承攬同意書（簡約）1件及被告提出工程採購契約之施工圖說17張附卷可憑（見本卷第91頁至第10
7頁），且為兩造所不爭執，可知被告與臺南市政府就系爭工程之施工圖說亦為系爭契約之一部分，則原告自係依系爭工程圖說估算施作才數及成本後，再決定承攬總價，而與被告簽訂系爭契約，此由系爭契約載明係採總價承包，並註明預估施作才數，且無約定木平台等7個工項之各別詳細單價，與系爭工程除變更或追加工程外，不得再藉任何理由要求調整工程單價或任何補貼即明。以原告施作木作工程之專業，應知木作工程會有裁切之耗損，對照系爭契約第1條備註欄記載木材以23,500才計材料，原告於簽約時應有認知此才數包括系爭工程之明示、隱蔽部分及耗損在內，則系爭契約第1條備註欄記載：木材以23,500才計材料，應係兩造錯誤估算數量之結果，然原告對於系爭契約實際需要多少才數，較諸被告有利害關係，原告自應負擔此錯誤估算之不利益，要無事後再要求被告補給工程款之理。是堪認兩造於系爭契約之真意，應係由原告以
231萬元含稅總價承攬完成系爭工程全部，除有變更或追加工程外，原告不得再以任何理由要求調整工程價格，則系爭契約第1條備註欄雖有木材以23,500才計材料之記載，亦無從認定原告僅於23,500才之範圍內負有施作之義務，若超過此範圍，原告即無繼續完成系爭工程之義務。故原告以首開情詞，主張系爭契約約定原告僅在23,500才之範圍內施作系爭工程，系爭施工圖說所載隱蔽部分亦應計入施作才數，超過兩造約定之23,500才部分，被告應依民法第491條第1項規定另給付工程款673,739元云云，顯然違反兩造訂立系爭契約之真意，並無可採。是依系爭鑑定結果，原告施作系爭工程實際完成數量為30,354.05才，較諸系爭契約第1條備註欄記載之數量多出6,854.05才，仍屬原告依系爭契約前述約定應該施作之範圍，自無民法第491條第1項視為允與報酬規定之適用。至於原告固否認系爭契約所載才數係由原告計算，然原告既為系爭工程之承攬人，理應自行估算施工才數，計算承作成本、應得利潤後，決定承攬總價，始符常情，縱然系爭契約所載才數係由被告計算，然原告亦同意而簽約，要無事後再歸咎被告計算錯誤之理，則原告另主張被告沒有至系爭工程現場測量實際需要施作的數量，施工到一半才發現實際施作數量超過施工圖說甚多，導致臺南市政府拒絕讓被告追加工程云云，顯係將原告錯誤估算施作數量之虧損推給被告，自不合理而無可採。是被告抗辯系爭工程依系爭契約係採總價承攬，原告實際施作才數雖有增加，但仍不得再要求調整工程款或請求被告補給工程款乙節，要屬可採。
（六）復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。經查系爭契約約定由原告以總價承攬系爭工程，不得事後再以任何理由請求增加工程款，有如前述，則被告係因系爭契約受領原告施作系爭工程之給付，並非無法律上原因而受利益，自無不當得利。是原告主張原告多施作之才數部分，非屬系爭契約範圍，而依民法第179條前段規定，請求被告返還不當得利云云，同屬無據。
六、綜上所述，原告既已完成向被告承攬之系爭工程，並經臺南市政府驗收無誤，被告給付系爭工程保留款之期限已經屆至，惟迄今仍未給付17萬元之工程保留款，原告自得依系爭契約請求被告給付。至於原告實際施作系爭工程之才數較諸系爭契約第1條備註欄記載之數量雖多出6,854.05才，仍屬原告依系爭契約應該施作之範圍，並無民法第491條第1項視為允與報酬或第179條不當得利規定之適用。從而原告依系爭契約，請求被告給付17萬元及自民事追加訴之聲明狀繕本送達被告翌日即104年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；原告另依民法第491條第1項及第179條前段規定，請求被告給付673,739元，為無理由，不應准許。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用之鑑定人初勘費用5,000元、鑑定費用145,000元，共15萬元，有原告提出之土木公會函、銀行匯款回條聯影本各2件在卷可稽，此鑑定費用係原告為確認系爭工程施作數量，請求本院送鑑定而支出之費用，本院審酌該部分為原告敗訴之判決，因認應全由原告負擔。另本件訴訟費用之第一審裁判費9,250元，本院審酌原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，原告勝訴部分17萬元占伊請求金額843,
739元之比例為百分之20（百分以下四捨五入），因認第一審裁判費應由被告負擔百分之20即1,850元，其餘7,400元及前開15萬元鑑定費用，共157,400元，應由原告負擔，爰依職權確定如主文第3項所示。
八、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，原告就該部分 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，並無准駁之必要，被告就此原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請則因訴之駁回而失所依附，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月11日
民事第一庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並按上訴標的金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月11日
書記官黃千玲