裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3535號刑事判決
裁判日期：民國111年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3535號上訴人即被告 陳冠綸 選任辯護人 王品懿 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第651號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳冠綸販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳冠綸知悉「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，其於民國109年7月8日11時許，以LINE通訊與 柯智瑋 聯繫，相約在柯智瑋位於新北市○○區○○路000○0號00樓住處一起施用毒品，而攜帶內含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之彩虹菸3支（合計驗餘淨重3.1697公克）前往與柯智瑋見面後，因柯智瑋當場表示願向其購買彩虹菸，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同日15時21分前，在上址柯智瑋住處，以新臺幣（下同）600元對價，販賣上開內含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之彩虹菸3支予柯智瑋，並約定柯智瑋應向其支付之600元對價，逕從其欠柯智瑋2500元毒品債款中扣除，而取得減少600元債務之不法利益。嗣因柯智瑋購入上開彩虹菸3支後，涉犯轉讓禁藥未遂罪（業經臺灣臺北地方法院以109年度審原簡字第77號判處罪刑確定），為警於同日16時15分許，在臺北市○○區○○○路00號前查獲，並扣得上開彩虹菸3支，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷62至64頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳冠綸於警詢、偵查、原
審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷4至5、62至63頁，原審卷54、108頁，本院卷62、87頁），核與證人柯智瑋所述情節相合（見偵卷10至11、55頁），且有臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷31至32頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷37頁）、行動通訊對話紀錄擷圖（見偵卷14頁）、帳戶交易明細（見偵卷16頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。
㈡按交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性
，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，經常難以查得實情。故即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本案被告販賣之彩虹菸，內含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)成分，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。而被告與柯智瑋係透過網路交友軟體認識，本件案發時係第1次見面乙情，業據被告供明在卷（見偵卷4頁反面），難認雙方有何特殊情誼，其無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，乃出於營利之意思，始符事理。況依被告所供，其係以8000元購入彩虹菸60支（見偵卷5頁反面、原審卷54頁），換算每支取得之成本約133元，則其以600元對價販賣彩虹菸3支，顯可從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀犯意，至為灼然。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正生效，
修正前第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。又修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品之純質淨重，未達同條例第11條第5項所定標準，本不構成犯罪，自無是否另成立犯罪或為販賣之高度行為所吸收之問題，㈢刑之減輕⒈就上開犯行，被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，
爰整體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又同為販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節有別，有大盤毒梟，亦有小額零星毒販，或僅止於吸毒同儕間互通有無者，惡性及對於社會之危害程度明顯不同，但修正前毒品危害防制條例第4條第3項處罰此等犯罪，法定最低本刑同為7年以上有期徒刑，刑罰甚重，是倘依個案情節，審酌犯罪之一切情狀，認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情者，當適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。本院基於前開認定，考量被告與柯智瑋相約一起吸毒時，雙方各自攜帶不同種類毒品，因柯智瑋之當場請求，被告才起意販賣，既非被告主動兜售，亦無計畫販賣而招攬不特定人或多數人之情形，且交易毒品之數量及價金亦不多，惡性難謂重大，惟所犯為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，即使依上揭修正前毒品危害防制條例第17條第2項減至有期徒刑3年6月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。⒊被告所供其毒品來源之上游資料並不明確，警方未因而查獲
其他正犯或共犯乙情，有臺北市政府警察局松山分局110年8
月3日北市警松分刑字第1103011927號函附之職務報告可憑（見原審卷73頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：1、被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重，未達毒品危害防制第11條第5項所定標準，本不構成犯罪，自無是否另成立犯罪或為販賣之高度行為所吸收之問題，已見前述。原判決認「持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第4頁），亦即認定被告持有第三級毒品成立犯罪，且因與販賣毒品罪有吸收犯關係而不另論罪，難認允洽。2、原判決誤認被告持有第三毒品成立犯罪，量刑基礎亦非正確，無從維持。被告提起本件上訴，請求改判較輕之刑，為有理由，自應由本院撤銷改判之。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、犯罪之動
機、目的、手段、所販賣毒品之數量、對象、不法獲利、行為之惡害程度、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷88頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
四、沒收㈠本案被告販賣毒品，取得減少其對柯智瑋所負600元債務金額
之不法利益，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告所販賣內含第三級毒品成分之彩虹菸3支，業經完成交付
予柯智瑋，嗣柯智瑋持以另犯轉讓禁藥未遂罪，而為警查獲扣案，自應於該案處理之（該案業經臺灣臺北地方法院以109年度審原簡字第77號判處罪刑，並宣告沒收上開彩虹菸3支確定，見原審卷117至126頁），毋庸在本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國111年3月3日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。