裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年抗字第36號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定110年度抗字第36號抗告人受刑人 林維修 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國110年4月8日裁定（110年度聲字第89號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人林維修（下稱受刑人）因本院109年度上易
字第61號案件於戒治所戒治中，在執行時曾收到臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）東檢松壬109執1363字第1099013014號函（下稱系爭函文），主旨為註銷該署民國（下同）109年9月3日填發之109年執壬字第1363號執行指揮書（即附表編號6所示案件之執行指揮書），為何該案仍在原裁定出現？㈡受刑人就附表編號1、4、5、6所示施用第二級毒品案件之犯
罪時間，距其最近1次觀察勒戒執行完畢日期（97年10月7日）均已逾3年，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定之見解，除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，即應依109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項之規定，裁定送觀察、勒戒。
㈢依上，懇請重新裁定，給予受刑人早日回歸社會之機會等語。
二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第51條第5款、第53條定有明文。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
三、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，先後經本院及臺灣
臺東地方法院（下稱臺東地院）判處如附表所示之刑確定在案，有如附表所示之刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號1、4、6所示之罪得易科罰金；附表編號2、5所示之罪不得易科罰金，亦不得易服社會勞動；附表編號3所示之罪不得易科罰金，得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書規定，不得併合處罰之，惟受刑人具狀請求檢察官聲請定應執行刑，有經受刑人簽名、按指印之受刑人請求臺東地檢署檢察官向法院聲請定應執行刑須知及臺東地檢署受刑人定應執行刑案件一覽表附卷可稽，合於刑法第50條第2項所定之例外情形。
㈡毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條、第23條等規定
係於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，受刑人所犯如附表編號1、4、5、6所示之施用第二級毒品罪，判決日期分別為109年2月25日、109年6月30日、109年7月3日、109年7月16日，是附表編號1、4、5所示部分，於審理之法院判決時，修正之毒品條例相關規定尚未生效施行，本即無從適用修正後毒品條例規定。至於附表編號6所示部分，審理之法院判決時，上開修正之毒品條例規定雖已施行，惟最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依92年修正後毒品條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」、「5年內再犯」，其中「初犯」及「5年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5年內再犯」者，始依法追訴。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，應依第10條規定追訴處罰。基此審理之法院依當時之實務一致見解，就檢察官之起訴，依法裁判，即無違法或不當。嗣毒品條例第20條第3項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，並未敘明所謂「3年後再犯」究何所指？最高法院大法庭因而於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於最高法院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在審理之法院判決後始發生之變更見解（最高法院110年度台非字第53號判決意旨參照）。又臺東地檢署固曾於109年9月15日以系爭函文通知受刑人註銷附表編號6所示判決之執行，惟該函文於說明四載明「依前開新法規定及最高法院多數見解，本件應暫不予執行」，惟該署執行檢察官於110年3月4日業已明確批示應繼續執行，有系爭函文、臺東地檢署檢察官辦案進行單等影本附卷可稽。是受刑人執前詞提起抗告，並無理由。
㈢檢察官就附表所示業已判決確定之案件聲請定應執行刑，經
原審審核認檢察官聲請正當，審酌附表編號1-3所示部分，曾定應執行刑有期徒刑4年10月確定，及附表編號5所示部分，曾定應執行刑有期徒刑1年4月確定，受刑人各次所犯之罪名、行為態樣，復就受刑人各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，定其應執行之刑有期徒刑6年，並未逾越外部界限及內部界限。是本件抗告，核無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年5月27日
刑事庭審判長法官張健河
法官李水源法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國110年5月27日
書記官郭怡君