裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上字第249號民事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上字第249號上訴人 許澤勲 𪸃住高雄市○○區○○○街○○○○○○號訴訟代理人 謝國允 律師被上訴人騰泰投資有限公司法定代理人 林麗玉 訴訟代理人 于巧柔 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
5年7月21日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1977號第一審判決提起上訴，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊於民國103年5月30日以原審法院101年度司執字第108902號債權憑證為執行名義，聲請就訴外人即債務人藍○文所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000000000地號土地（應有部分均為1萬分之375），及738地號土地上之建物建號6232號房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○○○號，下合稱系爭房地）為強制執行，經原審法院以103年度司執字第76755號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。系爭房地嗣於103年11月20日拍定，於10
4年3月9日作成分配表，並經執行處於104年4月1日更正假扣押債權人名義後（下稱系爭分配表），訂於同年月21日實行分配。系爭分配表次序8並提列上訴人之第二順位抵押債權新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭抵押權）。而上訴人執藍○文所簽發之發票日84年12月19日、到期日85年1月18日、票號093385號、票面金額300萬元之本票1紙（下稱系爭本票）以為系爭抵押權之債權憑據，並主張該票據原因關係為87年間匯款之消費借貸關係，然匯款目的多端，難遽以之為消費借貸關係之憑據。且系爭本票之發票日及到期日分別為84年底、85年初，藍○文卻遲至票據到期日2年後始向上訴人借貸取得資金，顯悖於常情。況系爭本票債權之請求權亦已罹於時效，伊得代位藍○文主張時效抗辯。又縱認87年間之匯款為消費借貸關係，然系爭抵押權登記之存續期間為84年12月19日至85年1月18日，清償日期為85年1月18日，上開消費借貸債權顯亦非系爭抵押權擔保範圍。是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭分配表中次序6、次序8所列分配予上訴人之金額，均應予剔除，不得列入分配。為此，爰依強制執行法第41條之規定提起本訴等語。並聲明：系爭分配表中次序6、次序8上訴人受分配之金額計3,024,000元，應予剔除，不列入分配。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（另原審共同被告 王瓊華 部分，因被上訴人未就其敗訴部分提起上訴，已確定）。
三、上訴人則以：伊為藍○文之妹婿。84年間藍○文因從事建築營造事業，慮及日後有臨時資金之需求，乃提供系爭房地設定系爭抵押權，並簽發系爭本票予伊，伊則予其300萬元之額度，於其有資金需求時出借之。嗣於87年10月間藍○文表示有資金需求，伊即分別於87年10月9日、12日、13日各匯款100萬元予藍○文。而當事人訂立以將來可發生之債權為被擔保之抵押債權，與法並無不合，系爭抵押權乃係擔保伊與藍○文間之借款債權，而非系爭本票債權，伊並確已交付借款，是系爭抵押權所擔保之債權確係存在。又伊係慮及配偶及岳母而未敢實行系爭抵押權，迄至101年間經原審法院執行處通知乃依法參與分配，惟當時因無人應買，經視為撤回執行而結案，伊另於系爭執行事件中，於103年7月30日具狀聲明參與分配。是縱伊與藍○文間消費借貸債權之請求權已罹於時效，伊仍得於請求權時效完成後之5年內實行抵押權，被上訴人請求剔除伊受分配之金額並無理由等語為辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠藍○文以其為債務人兼設定義務人，提供系爭房地供上訴人
辦理系爭抵押權設定，並於84年12月20日登記完竣。系爭抵押權登記擔保債權總金額為300萬元、存續期間自84年12月19日至85年1月18日、清償日期為85年1月18日。
㈡上訴人為藍○文胞妹之配偶。
㈢上訴人曾於87年10月9日、12日、13日各匯款100萬元予藍○文。
㈣被上訴人於103年5月30日以原審法院101年度司執字第00
0000號債權憑證為執行名義聲請就系爭房地為強制執行，經系爭執行事件受理。嗣系爭房地於103年11月20日拍定，於
104年3月9日作成分配表，原訂於同年月31日實行分配。上訴人收受通知後於同年3月27日聲明異議，並於同年4月10日提起本件分配表異議之訴。上開分配表於104年4月1日更正次序13部分假扣押債權人名義，並改訂於同年月21日實行分配。
㈤上訴人於103年7月30日具狀參與分配，並提出系爭本票及他項權利證明書為債權憑據。
㈥系爭分配表中次序6、次序8分別提列上訴人之逕扣執行費24,000元、系爭抵押權債權300萬元。
五、本件爭點在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡如仍存在，該債權之請求權是否已罹於時效？上訴人是否未於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權？茲論述如下：
㈠按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，
抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。是以，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前、後所發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。㈡查，系爭抵押權登記擔保債權總金額為300萬元、存續期間
自84年12月19日至85年1月18日、清償日期為85年1月18日，有他項權利證明書在卷可參（原審卷一第12頁），並為兩造所不爭執。是其既未登載擔保範圍包含抵押權設定登記前、後所發生之債權部分，依前揭說明，自應以登記之存續期間所發生之債權，始為系爭抵押權效力所及。上訴人並不否認84年12月19日至85年1月18日抵押權存續期間未曾給付藍○文錢款，而係於87年間始匯付300萬元予藍○文，足見其與藍○文於系爭抵押權存續期間內並無債權發生。則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自亦不存在，上訴人即無依系爭抵押權權利人之身分逕受分配之權。
㈢上訴人辯稱系爭抵押權設定時，民法尚無最高限額抵押權之
規定，其與藍○文係約定以將來可發生之債權為被擔保債權，嗣並確於87年間給付300萬元借款，系爭抵押權確實存在云云。惟，民法有關最高限額抵押權之規定固於96年3月8日始經增訂公布施行，然於該法施行前，實務上早已承認當事人得訂立契約約定就將來實際發生之債權而為擔保之最高限額抵押權之效力，登記機關亦准為該種抵押權之設定登記，此由原審共同被告王瓊華於84年間就系爭房地辦理第一順位抵押權所登記之擔保權利總額為「本金最高限額320萬元」（原審卷一第84、85頁）即屬最高限額抵押權之設定登記型態即明。是系爭抵押權設定登記當時如欲表明上訴人與藍○文乃約定擔保債權範圍為將來可能發生之債權乙節，並無何窒礙難行之處。上訴人雖舉證人藍○文之證述（本院卷第39頁背面）以證明雙方當時確有以系爭抵押權擔保將來可能發生之債權之合意。然系爭抵押權登記並未有類此之記載，基於抵押權之公示、特定原則，縱上訴人與藍○文私下確有該項合意，其既未將之登載於抵押權設定契約書上並為登記，仍難認登記存續期間後所發生之債權為系爭抵押權效力所及，以維護交易安全。至上訴人所引用最高法院47年台上字第535號判例、94年上字第932、374號、93年台上字第1945號、91年台上字第1955號、104年台上字第912號判決，所指當事人約定以將來可發生之債權為被擔保債權，而可為抵押權效力所及之前提要件仍係需於設定登記時「已登記」將來可能發生之債權為其擔保範圍，並未排除抵押權之公示、特定原則。上訴人上開主張忽視約定將來發生之債權仍應經登記之公示要件，殊無可採。
㈣被上訴人固不否認上訴人與藍○文確於87年間有300萬元借
貸債權存在（本院卷第41頁背面），然系爭抵押權並未登記以上訴人與藍○文將來可能發生之債權為被擔保債權，上開借貸債權既非發生於系爭抵押權存續期間內，即非系爭抵押權所擔保之範圍，上訴人自無從依系爭抵押權人之身分受領分配。是被上訴人請求系爭分配表中次序6、次序8上訴人受分配之金額合計3,024,000元，應予剔除，不列入分配，洵屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人不得以其為系爭房地之抵押債權人而受分配。從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求應將系爭分配表中次序6、次序8上訴人受分配之債權金額24,000元、300萬元，予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第第463條、第385條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月7日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月7日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。