裁判字號：最高法院87年台非字第248號刑事判決
裁判日期：民國87年08月06日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二四八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十日第二審確定判決（八十五年度上易字第六一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二○七四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決為被告無罪之判決，係以被告之遷出原居住處所未申報，並無避免點閱召集之故意，且已將其新址交付當時建國一路之管區警員，是其遷出原居住處所未申報並非無故，而無違背申報義務為論據。惟查被告已離去原居住處所，至新租屋處所，縱因出租人不同意其為遷入登記，然居住處所之遷移申報，後備軍人管理規則第十七條至第十九條定有詳盡規定，後備軍人居住處所異動，自應依各該規定申報，縱有不能依該規定申報之情形，亦應依戶籍法第三十一條及該規則第二十條之規定為流動人口登記始屬合法。凡不依各該規定申報即屬「不依規定申報」，當然構成妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪，因而致點閱召集令無法送達，應構成同條第三項之罪（貴院八十六年台非字第十四號判決參照），原審置役政法令於不顧而為無罪判決，顯屬違背法令。案經確定，依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪，祇需具備後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報之行為，即足成立。而所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則第十七條規定向新居地之役、戶政單位異動登記者而言。縱因新居所之房屋係出於租用，出租人不同意其為遷入登記，而屬暫居性質，仍應依戶籍法第三十一條及後備軍人管理規則第二十條之規定，向暫住地之警察分駐所、派出所為流動人口登記，不得僅將新居所及電話號碼留存於原住地之警察分駐所或派出所，即謂已盡申報之義務。本件被告甲○○係後備軍人，原住高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號，於民國八十二年十月間，遷出上開處所，並未依戶籍法之規定，向戶政機關為遷徙登記，亦未依後備軍人管理規則第十九條之規定向新居地之役、戶政單位申報異動登記，或為流動人口登記。雖其於遷出當時，曾將其新居地高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號，告知其原住地之警察單位即高雄市政府警察局苓雅分局建國一路派出所；該派出所如依其告知之新居地送達教育召集令，即可送達，與致使召集令無法送達之情形不相適合。但依首開說明，其所為仍不符所謂「依規定申報」之要件，而應成立妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪。第一審判決不察，遽以被告於八十二年十月間，曾向上開建國一路派出所管區警員告知遷出新莊仔路之新租賃處，顯見被告並無避免點閱召集之故意云云，認被告不備上開妨害兵役罪之要件，而為無罪之諭知，自有判決不適用法則之違背法令，原判決未予糾正，仍判決予以維持，同屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十二日