裁判字號：最高法院86年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：違反外匯管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二五五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○丙○○右上訴人因被告等違反外匯管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審確定判決（八十五年度上易字第一七五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一○五一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決之理由矛盾者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件第一審法院事實欄記載被告係經營該公司登記範圍以外之業務即非經中央銀行核准之外匯銀行不得承作之「外匯保證金交易業務」，主文則論以非法「買賣外匯」為常業罪。理由項下謂被告係經營「外匯保證金交易業務」，同時又認被告係犯管理外匯條例第二十二條第一項之「常業非法買賣外匯」罪。顯屬自相矛盾。且足以影響判決結果。又判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條有明文規定。查管理外匯條例所稱之「外匯」，係指外國貨幣、票據及有價證券，該條例第二條第一項釋示甚明。故除外國貨幣、票據及有價證券外，均非該條例所規範之「外匯」。該判決事實欄既認定被告所經營者係「外匯保證金交易業務」，依中央銀行外匯局中華民國八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號致司法院及法務部函所為之解釋，該項業務雖係外匯業務之一種，須經中央銀行核准之外匯銀行辦理。但與非法買賣外匯（係指在「國內」非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯行為）不同。除經中央銀行指定為辦理外匯業務之銀行，於開辦外幣保證金交易業務前向中央銀行報備者外，其他銀行或公司、行號未經許可，而有代客操作、提供電傳資訊設備，供客戶從事外幣保證金交易或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，除銀行可依銀行法第一百三十二條之規定處罰外，其他公司則違反公司法第十五條第一項之規定，依同法條第三項規定處罰。行號則依商業登記法規定處罰。僅在有事實認定各公司行號從事與客戶對作之行為，始構成管理外匯條例第二十二條所稱之非法買賣外匯。如有在國內收受客戶交付之新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，應屬於銀行法第二十九條之「辦理國內外匯兌業務」，應依銀行法第一百二十五條處罰。此項掌理外匯業務機關之意見，司法機關當然應予尊重。該判決竟未向掌理外匯業務之中央銀行先行調查明白，資為適用法律之依據，遽就被告從事「外匯保證金交易業務」行為，並無證據證明其係與客戶對作之情形下，論以非法買賣外匯常業罪，其法律之適用顯屬違誤。又以非法買賣外匯為常業者，其外匯及價金沒收之，為管理外匯條例第二十二條第一項所明定。此項沒收之規定，係刑法第三十八條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義，法院無裁量之權。該判決既認定被告係犯常業非法買賣外匯罪，則各該被告買賣之外匯及其價金均應查明其數額，一併諭知沒收。乃竟未於審判期日調查明白，為沒收之諭知，復未敍明其不予諭知沒收之理由。非但係判決不適用法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，並係判決不備理由。案經檢察官及被告上訴，原審未予調查、糾正反而引用第一審判決所認定之事實及理由，為駁回上訴之判決，均屬違誤。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予救濟並予糾正。」本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。本件原判決援用第一審判決書事實欄之記載，認定被告乙○○係台北市匯鑽國際財務顧問股份有限公司（下稱匯鑽公司）之負責人，甲○○為總經理，丙○○為該公司之分公司經理，三人共同經營該公司登記範圍以外之業務，即非經中央銀行核准之外匯指定銀行，不得承作之外匯保證金交易業務，並以此維生，其經營方式為以美元為本位，客戶開戶後，先繳交保證金至與匯鑽公司合作之菲律賓馬尼拉QUEENSLANDTOKYOL.T.D（下稱Ｑ公司）所指定之馬尼拉花旗銀行帳戶內，用以買入或賣出馬克、日圓、英鎊、瑞士法郎等外幣，再經由匯鑽公司之營業員或由客戶自行詢價、敲價，經該公司盤房將交易單傳送至Ｑ公司確認成交，依各該外幣匯率之漲跌，計算盈虧，並由該公司由每筆交易（以口計算，每口美金十萬元為基準）收取七十八美元作為手續費等情，因而維持第一審論被告乙○○公司負責人，經營登記範圍以外之業務及共同常業非法買賣外匯罪，依牽連犯之規定，從一重論處共同常業非法買賣外匯罪刑，暨論處被告甲○○、丙○○共同常業非法買賣外匯罪刑之判決。惟查被告三人於原審審理時即辯稱：外匯管理條例第二十二條第一項之常業非法買賣外匯罪，係規範在國內單純的買賣外匯之行為，被告等之客戶所繳納之保證金，係經合法方式匯至菲律賓馬尼拉花旗銀行之合法外匯，被告等在國外為外匯保證金交易，並非買賣外匯之行為等語（見原審卷第二十八、二十九頁上訴理由狀）。而依主管外匯業務之中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函載：所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣價差；所謂「非法買賣外匯」，則係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為，如僅單純從事外幣保證金交易，尚與外匯管理條例第二十二條之非法買賣外匯有間等意旨，被告三人前開辯解似非無據。原審就「外幣保證金交易」與「買賣外匯」二者所界定之意義有無差異及被告三人究係從事「外幣保證金交易」或「買賣外匯」之行為，均未查明釐清，遽予維持第一審之判決，於法自有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘為有理由，而此項違誤對於被告三人應否擔負常業非法買賣外匯之刑責，至有關係，顯然於判決有影響，自應由事實審切實查明，且為維持被告等之審級利益，應將原判決及第一審判決撤銷，由原審依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第六庭審判
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月六日