裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1401號刑事判決
裁判日期：民國107年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第1401號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告曹龍興選任辯護人黃俊昇律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5529、5780、6809號），本院判決如下：
主文曹龍興犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑陸年參月。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均不得持有、販賣。詎曹龍興明知海洛因、甲基安非他命均不得持有、販賣予他人，竟仍先後為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年4月
2日下午6時56分、晚間8時2分許，以其持用之0000000000號行動電話，與 陳偉修 所持用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣○村鄉○○路「大贏家保齡球館」停車場內，陳偉修先將購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）2000元交予曹龍興。嗣於同日晚間8時16分許，二人各以同上之門號連絡後，再返回該處，由曹龍興販賣並交付甲基安非他命1包予陳偉修。嗣因陳偉修發覺上開甲基安非他命1包之重量不足，遂連絡曹龍興，而接續於翌（3）日晚間11時32分通話後，在彰化縣大村鄉某郵局附近，由曹龍興補足甲基安非他命予陳偉修，而完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月31日上午11
時33分、中午12時14分許，以其持用之同上門號，與 王智正 持用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣大潤發員林店，王智正先將購買海洛因之價金3000元交予曹龍興。嗣於同日中午12時59分、下午1時14分許，二人各以同上門號連絡後，隨即在彰化縣○村鄉○○○路與員大路附近，曹龍興販賣並交付海洛因1包予王智正，而完成交易。
㈢基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年4月10日上午11
時57分、中午12時38分許，曹龍興與王智正各以同上門號相互聯絡後，在彰化縣○村鄉○○○路與員大路附近，王智正先將購買海洛因之價金3000元交予曹龍興。嗣於同日下午5時20分前之某時，二人再回到上開地點，曹龍興販賣並交付海洛因1包予王智正，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告曹龍興及其辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。
二、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實（除犯罪事實攔一㈠所示犯行之價金數額外）
，訊據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字第5529號卷第19至21頁、第98頁反面至第100頁、本院卷第58頁反面至第60頁），核與證人陳偉修、王智正於警詢及偵查中之證述相符（第5529號偵卷第48至49、94至95頁、第138至139頁、142至144頁），並有扣案NOKIA牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），以及本院106年度聲搜字第537號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、扣押物品照片2張、本院106年度聲監續字第289號通訊監察書、門號0000000000號電話通聯調閱查詢、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、監視錄影翻拍照片共23張在卷可稽（第5529號偵卷第28至32、82、9至11、36至39、57頁、第6809號偵卷第51至54頁、第6809號偵卷第29至36頁），是上情均可認定。
㈡關於如犯罪事實攔一㈠所示犯行之價金數額，公訴意旨主張
為3000元，而被告於本院審理程序中亦為認罪之陳述（見本院卷第59頁），惟被告前於準備程序中否認交易金額為3000元，辯稱交易金額僅2000元等語（見本院卷第36頁）。而本院審酌被告固於警詢時供稱陳偉修第一次先交2000元，翌日其補足甲基安非他命之數量時，陳偉修再交1000元等語（見第5529號偵卷第21頁反面）。然而嗣於偵查中改稱：106年4月2日晚間陳偉修先拿2000元給我，之後我再跟陳偉修見面，交給陳偉修甲基安非他命1包，但事後陳偉修跟我反應毒品數量不夠，並且說要還錢給我，所以後來我再補0.2公克的甲基安非他命給陳偉修，陳偉修拿1000元還我等語（見第5529號偵卷第99頁反面至第100頁），是以被告於偵查中改稱金易金額為2000元，另外1000元則為陳偉修返還之借款。
從而，被告就金易金額為2000元或3000元，所述前後不同，則其於本院審理中供稱交易金額為3000元等語，其可信性已有可疑。佐以證人陳偉修於警詢及偵查中始終證稱：交易金額為2000元，其於同年月3日晚間11時32分通話後，被告補足前日交易的甲基安非他命不足的數量，並未因此拿錢給被告，但有順便還之前向被告借的錢等語（見第5529號偵卷第48至49、94至95頁），是以證人始終證稱金易金額為2000元，106年4月3日交付之1000元則為借款等語，核與被告於偵查及本院準備程序中所述相符。反之，被告於警詢及本院審理中所述金易金額共3000元等語，非但與證人陳偉修所述不符，且無其他證據補強，自不足以認定交易金額為3000元。
綜上，應以被告於警詢及本院準備程序中所述，及證人陳偉修證述內容為準，是以被告該次犯行之交易金額為2000元一節，洵堪認定。
㈢就被告本案販賣甲基安非他命犯行，被告及證人陳偉修雖稱
買賣之物為安非他命等語。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參照）。故依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，被告本案販賣之第二級毒品應為甲基安非他命。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告於本院審理中供承其販賣毒品可賺得一點自己施用的量；其買進的毒品，會從中撥一些留給自己用等語（見本院卷第59頁反面）。從而，被告本案各次販毒均可從中獲取利益等節甚明，是其主觀上就本案各次販賣毒品犯行均有營利之意圖等節，至堪認定。
㈤基上所述，足認被告前揭自白均與事實相符，本案事證明確，被告各該犯行，均堪以認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一
、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，各係犯如附表所示之罪。被告各次持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行，雖有二次交付甲基安非他命之舉止，但係基於同一販賣關係，且侵害同一社會法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，僅構成販賣第二級毒品之單純一罪。另被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第759號判決
判處有期徒刑11月確定，於104年4月11日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按（見本院卷第72頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定均為累犯，皆應加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重）。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。另犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第1項、第2項規定分別定有明文。經查：
⒈被告就本案犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，
皆符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
⒉被告於警詢及偵查中供稱於106年4月2日、12日通話後，黃
景昆各有販賣海洛因、轉讓甲基安非他命各1次予被告等語（見第5529號偵卷第23頁、第100頁反面至第101頁）。而本院審酌上開通話雖有經檢警執行監聽而錄得對話，但觀其通話內容，均係 黃景昆 催促被告赴約，是以單就通話譯文內容，尚難判斷販毒或轉讓之對向關係，益徵被告於警詢時供出於該等對話後，其向黃景昆購得海洛因、取得甲基安非他命等指述，使檢警得以查獲黃景昆有販賣或轉讓毒品予被告。且經本院函詢臺灣彰化地方法院檢察署，檢察官亦函覆黃景昆販毒一案係因被告指認而查獲等情，此有該署107年3月19日彰檢玉和106偵5530字第11826號函在卷可稽（見本院卷第51頁），並有該署106年度偵字第5530、6808、12678號起訴書在卷可稽（見本院卷第52至54頁）。從而，堪認上游黃景昆係因被告指述而經檢察官偵查、起訴。是被告本案犯行均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，皆應減輕其刑。
⒊綜上，被告本案犯行均應依法先加後減之，並遞減其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重）。
㈣辯護人雖為被告辯護略以：請求依刑法第59條規定減輕其刑
等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。又被告本案犯行固然均先依刑法第47條第1項規加重其刑，惟再依序依毒品危害防治條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定最低刑度已各減輕為5年、1年3月有期徒刑。足認被告所為販賣第一、二級毒品犯行經減輕其刑後，均已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命均具
有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣海洛因、甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌被告販賣之次數、金額、販毒可賺取供己施用毒品之獲利情形；兼衡被告前有竊盜、施用毒品、偽造文書等前科之素行，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第63至74頁）；惟念及被告於犯後尚能坦承犯行之態度；暨其自述學歷為高中肄業之智識程度，之前從事土水師傅、日薪約1500元、未婚、入監前與父兄同住之生活狀況（見本院卷第60頁）等一切情狀，乃各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥再按105年7月1日修正施行之刑法第11條規定：「本法總則
於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第19條於105年7月1日修正施用，是以關於被告販毒所用之物，自應適用前開規定。經查：
⒈扣案NOKIA牌行動電話1支（序號000000000000000，含門號
0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案聯繫購毒者所用之物，業據被告坦承不諱（見本院卷第58頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該犯罪項下宣告沒收。
⒉如犯罪事實欄一所示被告各次販毒所收取之價金，雖均未扣
案，惟係被告各次販毒所得之財物，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（沒收情形如附表主文欄所示）。
⒊按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣
告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是就本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。
⒋至於扣案海洛因、玻璃球吸食器、電子磅秤、注射針筒各1
個，均經被告供稱係自己施用毒品所用，與販毒無關（見本院卷第58頁），且前三項物品均經本院另以106年度訴字第
852、1170、1208號施用毒品案件，判決宣告沒收之。又扣案注射針筒，依物品之性質，常使用於施用毒品，是被告所辯應可採信。另扣案之SAMSUNG牌行動電話，亦經被告供稱與本案犯行無關（見本院卷第58頁）。再者，並無證據證明以上扣案物與本案犯行有關，自均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國107年4月10日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官楊鑫忠法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月10日
書記官潘佳欣附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────┬────────┬────────────────┤│編號│事實│所犯法條│主文│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│1│犯罪事實欄│毒品危害防制條例│曹龍興犯販賣第二級毒品罪，累犯，│││一㈠│第4條第2項之販賣│處有期徒刑貳年。扣案NOKIA牌行動││││第二級毒品罪│電話壹支（序號000000000│││││九九一七四二，含門號○九八一一九│││││八三八五號SIM卡壹張）沒收。未扣│││││案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收，│││││追徵其價額。│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│2│犯罪事實欄│毒品危害防制條例│曹龍興犯販賣第一級毒品罪，累犯，│││一㈡│第4條第1項之販賣│處有期徒刑伍年肆月。扣案NOKIA牌││││第一級毒品罪│行動電話壹支（序號0000000│││││00000000，含門號○九八一│││││一九八三八五號SIM卡壹張）沒收。│││││未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收，追徵其價額。│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│3│犯罪事實欄│毒品危害防制條例│曹龍興犯販賣第一級毒品罪，累犯，│││一㈢│第4條第1項之販賣│處有期徒刑伍年肆月。扣案NOKIA牌││││第一級毒品罪│行動電話壹支（序號0000000│││││00000000，含門號○九八一│││││一九八三八五號SIM卡壹張）沒收。│││││未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收，追徵其價額。│└──┴─────┴────────┴────────────────┘