裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年簡上字第16號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：賭博
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度簡上字第16號上訴人即被告 林錦棟 上列被告因賭博案件，不服本院民國107年1月11日106年度苗簡字第1395號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第5824號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬捌仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除沒收部分外，認事用法及量刑均無不當，應予維持，另聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第4列「106年2月底某日起」應更正及補充為「
106年3月1日起至同年11月2日止」，證據部分補充被告於本院準備程序及審理時之自白、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，其餘犯罪事實、證據及理由除沒收部分外，均引用第一審簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、上訴意旨略以：原判決量刑太重，我老婆是乳癌要照顧她。另外不法所得沒有新臺幣（下同）30萬元那麼多，「今彩539」1天可以賺
500元，「香港六合彩」1天可以賺700元，「今彩539」
1個月大約開25天，禮拜天沒有開，「香港六合彩」沒有每天開，原則上是每週二四六開，有時候一個禮拜開2次、1次都有，平均大約1個月開10次，所以「今彩539」和「香港六合彩」，1個月大約賺1萬9500元，沒有到3萬6000元，從3月算到10月，總共8個月，不法所得總共大約15萬6000元等語。
三、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決意旨參照）。次按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：
原審判決以被告林錦棟罪證明確，適用刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為圖己私利而經營六合彩及今彩539簽賭，敗壞社會善良風俗，實屬不該，兼衡其初犯本罪，與犯罪之動機、目的、手段、情節、規模、期間、獲利，及坦承犯行之態度，暨國中畢業之智識程度、自承勉持之生活狀況等一切情狀，在法定刑度內判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。是原審於量刑時，業已審酌被告之犯罪情節及犯罪後坦承之態度等情，難謂有過重之不當情形，至被告所述配偶患有乳癌須照顧等情，核與其上揭犯行罪責無涉，自非可認原審判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之事由，是本院第二審之合議庭原則上即應予以尊重。故原審依據具體個案予以量刑，於法尚無不合，其量刑已屬妥適，且其刑罰裁量權之行使亦無違法不當之處。從而，被告以請求從輕量刑為由提起上訴非有理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分：
（一）刑法修正後既認沒收不具刑罰性質、而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分（臺灣高等法院暨所屬法院106年度法律座談會刑事類提案第31號研討意見參照）。本案被告係對本案部分（即罪刑部分）及沒收提起上訴，原判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於本案之罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，另行諭知適法之沒收。
（二）扣案如附表所示物品均為被告所有供犯罪所用之物，業經其陳明在卷（106年度偵字第5824號卷《下稱偵卷》第11至12頁、第56頁反面、本院簡上卷第80頁、第111頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（三）關於本案之犯罪所得部分，被告於警詢時供稱：「（問：你經營簽賭站，一日大約賺多少錢？）539大約500元，六合彩約700元。」（偵卷第12頁），被告於本院審理時供稱係106年3月1日開始經營簽注站，「香港六合彩」、「今彩539」有開獎的日期才接受賭客的簽賭，「今彩
539」係每週一至六開獎，「香港六合彩」通常是一個星期開3天，實際開獎的天數，以六合手冊上記載的為準等語（本院簡上卷第113頁），則從106年3月1日（週三）開始起算至106年11月2日為警查獲日止（被告於本院審理時供稱106年11月2日當日「今彩539」、「香港六合彩」都有開獎，所以都有接受賭客的簽單，但還沒開獎就被抓了等語《本院簡上卷第113至114頁》，是被告既已接受賭客之簽單，當日已有不法所得，故106年11月2日當日應計入不法所得之計算），扣除週日，共開獎211天，故「今彩539」部分之犯罪所得為10萬5500元（即50
0元×211天＝10萬5500元）。「香港六合彩」部分，依被告於本院審理時所提出之「濟公六合手冊」觀之，由10
6年3月2日（週四）開始起算迄106年11月2日（週四）止，開獎次數共為104天（本院簡上卷第161至166頁），故「香港六合彩」部分之犯罪所得為7萬2800元（即
700元×104天＝7萬2800元）。故而本案被告「今彩53
9」與「香港六合彩」之犯罪所得共為17萬8300元（10萬5500元＋7萬2800元＝17萬8300元）。爰依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）原判決就被告未扣案之犯罪所得部分諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，固非無見。然原判決未審酌本案「今彩539」及「香港六合彩」之實際開獎天數，而予以宣告沒收、追徵，容有未洽。被告以原判決沒收犯罪所得部分金額過高提起上訴為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分撤銷予以改判。
五、末按被告所犯之罪，經原審量處得易科罰金、易服社會勞動之刑，若被告經濟狀況不佳，得於判決確定後，依法向執行檢察官聲請易科罰金分期繳納，或易服社會勞動，惟准否易科罰金、易服社會勞動，乃屬執行檢察官之權責，非本院所得置喙，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩聲請以簡易判決處刑，檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官郭世顏法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年9月26日
書記官陳信全附表：
┌──┬────────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼────┼──────────┤│1│賭客簽注號碼及支數總表│2張│香港六合彩、今彩539│││││各1張│├──┼────────────┼────┼──────────┤│2│賭客總支數表│1張││├──┼────────────┼────┼──────────┤│3│賭客簽注支數及金額表│1張││├──┼────────────┼────┼──────────┤│4│收取賭金總表│1張││├──┼────────────┼────┼──────────┤│5│賭客積欠賭金總表│1張││├──┼────────────┼────┼──────────┤│6│九龍真子樂透六合手冊│1本││├──┼────────────┼────┼──────────┤│7│三星廠牌手機（含門號0981│1具││││229945號SIM卡1枚）│││└──┴────────────┴────┴──────────┘附件：
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決106年度苗簡字第1395號聲請人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林錦棟上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第5824號），本院判決如下：
主文林錦棟犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示物品均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理由
一、本案犯罪事實、證據名稱及應適用之法條均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），並更正、增列如下：
㈠犯罪事實欄一第4行之「自民國106年2月底某日起」應更正為「自民國106年2月底某日起至同年11月2日止」。
㈡證據名稱另增列「本院106年聲搜字第785號搜索票影本」。
二、審酌被告為圖己私利而經營六合彩及今彩539簽賭，敗壞社會善良風俗，實屬不該，兼衡其初犯本罪，與犯罪之動機、目的、手段、情節、規模、期間、獲利，及坦承犯行之態度，暨國中畢業之智識程度、自承勉持之生活狀況等一切情狀（見臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第5824號卷，下稱偵卷，第10頁、第51頁），爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠扣案如附表所示物品均為被告所有供犯罪所用之物，業經其
陳明在卷（見偵卷第11頁至第12頁、第56頁反面），均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡查被告於偵訊中自承：約共賺新臺幣（下同）30萬元等語（
見偵卷第58頁反面）。是未扣案犯罪所得30萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提起上訴書狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
六、本案經檢察官姜永浩聲請以簡易判決處刑。中華民國107年1月11日
苗栗簡易庭法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官巫穎中華民國107年1月11日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌─┬─────────────┬──┬─────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│1│賭客簽注號碼及支數總表│2張│香港六合彩、今彩│││││539各1張│├─┼─────────────┼──┼─────────┤│2│賭客總支數│1張││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│3│賭客簽注支數及金額│1張││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│4│收取賭金總表│1張││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│5│賭客積欠賭金總表│1張││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│6│九龍真子樂透六合手冊│1本││├─┼─────────────┼──┼─────────┤│7│三星廠牌手機（含門號098122│1支││││9945號SIM卡1枚）│││└─┴─────────────┴──┴─────────┘附表：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第5824號被告林錦棟上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林錦棟曾因妨害風化案件，經臺灣苗栗地方法院101年度訴字第655號判處有期徒刑6月確定，於民國102年7月1日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國106年2月底某日起，以其所經營公眾得出入位於苗栗縣○○市○○里○○路○○○○號2樓之居處為賭博場所，自任組頭經營簽注站，而聚集不特定之賭客至上開處所下注簽單，簽選號碼賭博，約定賭客每簽注1支，賭金為新臺幣（下同）80元，並核對每星期二、四、六開獎之「香港六合彩」及每星期一到六開獎之「今彩539」號碼，若賭客簽注號碼與當期之「香港六合彩」或「今彩539」號碼有2個號碼相同者為「2星」，分別可得賭金5千7百元及5千3百元；有3個號碼相同者為「3星」，分別可得5萬7千元及5萬3千元；有4個號碼相同者為「4星」，分別可得73萬元及70萬元；如未簽中，則由林錦棟贏得賭資之方式賭博財物。 嗣為警 於106年11月2日下午5時11分許，在上址查獲，並扣得簽注號碼及支數總表2張、收取賭金總表1張、賭客積欠賭金總表1張、賭客總支數及簽注支數及金額各1張、六合手冊1本、接受簽注之手機1支。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林錦棟於警詢及本署偵訊時坦承不諱，復有上開扣案物及手機接收簽注訊息之翻拍照片附卷足資佐證，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告林錦棟所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博及第266條第1項之普通賭博等罪嫌，被告先後多次賭博犯行，係基於同一營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，係集合多數犯罪行為而成立之集合犯，請以1罪論處。被告林錦棟所犯上開3罪，係1行為觸犯3罪名，請依刑法第55條想像競合之規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。扣案物品，請依法宣告沒收。又被告經營賭博之不法犯罪所得30萬元請依同法第38條之1第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣苗栗地方法院中華民國106年11月9日
檢察官姜永浩本件證明與原本無異中華民國106年11月23日
書記官陳巧庭所犯法條：
中華民國刑法第266條第1項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。