裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1183號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蕭至嶸選任辯護人劉國斯律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第24544號），本院判決如下：
主文蕭至嶸犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年貳月；未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蕭至嶸前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2069號判決處有期徒刑6月確定，於民國101年8月24日易科罰金執行完畢。詎其明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號
SIM卡搭配手機做為聯絡之用，為下列犯行：㈠於102年3月11日10時31分15秒許，與 趙桂良 所有搭配行動
電話門號0000000000號手機聯絡後，於同日21時50分許，在臺北市○○區○○路0段00○0號弘甫工程公司門口，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（重量共為3公克）予趙桂良，並從中牟得300元之利益。
㈡於102年3月11日20時37分14秒、同日20時52分35秒、同日
22時20分19秒，與 謝錦朝 所有搭配行動電話門號0000000000號手機聯絡後，於同日22時30分許，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號5樓謝錦朝住處附近工廠，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量為0.5公克）予謝錦朝，並從中牟得100元之利益。嗣經警對蕭至嶸實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告蕭至嶸及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第32頁背面），且經本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理中均坦承不諱（見偵查卷第3、7頁、第45頁背面，本院卷第32、52頁），核與證人趙桂良於警詢、證人謝錦朝於警詢及偵查中證述情節相符（見偵查卷第14頁背面、第9頁背面、第46頁），並有國道公路警察局通訊監察譯文表1份在卷可稽（見偵查卷第20至21頁背面）。
㈡按第二級毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各
次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告屬智識正常之成年人，其對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，其若無圖利之犯意，大可直接告知證人趙桂良、謝錦朝購毒來源，由證人自行向販毒者購買，其亦可避免因此被查緝法辦之風險。本件被告與趙桂良、謝錦朝彼此並無特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，涉險交付第二級毒品甲基安非他命予證人趙桂良、謝錦朝，並收受價金，況被告於偵查中及本院準備程序時均坦認其向證人趙桂良、謝錦朝收取對價有從中賺取利益等語甚明（見偵查卷第45頁背面，本院卷第32頁），足認被告係基於販賣甲基安非他命以營利之意圖，而從中賺取量差或價差以牟利，至為明灼。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規
定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄一所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查及本院審理中均已明確自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命販賣對象僅有趙桂良、謝錦朝2人，販賣次數各僅有1次，且販賣毒品數量及所得價金尚微，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，縱令已依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，若論以法定最低刑度猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因認本件被告販賣第二級毒品之犯行，法重情輕，情堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減，並遞減之。
㈥爰審酌被告前有多次施用毒品犯罪前科紀錄之品行，當深知
毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且其正值青壯，竟不思努力進取，為圖一己私利出售甲基安非他命牟利，肇生他人施用甲基安非他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當施以相當之刑罰，以求矯治與社會防衛之效；惟念其犯後坦認全部犯行，且其於本案所販賣之第二級毒品重量及所得皆非鉅大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自承其為國中畢業學歷及家庭經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第2頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈦沒收：
⒈按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電
信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。
查，未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行聯絡所用之物，業據被告供明於卷，復有前述通聯譯文可證，顯見被告為該門號實際管理使用之人，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
⒉查被告就事實欄一所示販賣第二級毒品所得財物，雖未據扣
案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第一庭審判長法官連育群
法官周宛蘭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗秋中華民國104年2月17日附表：
┌─┬──────┬───────────────────┐│編│犯罪事實│罪名及宣告刑││號│││├─┼──────┼───────────────────┤│1│事實欄一㈠│蕭至嶸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││貳年；未扣案之行動電話壹具（含門號○九││││00000000號SIM卡壹枚）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──────┼───────────────────┤│2│事實欄一㈡│蕭至嶸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││壹年拾月；未扣案之行動電話壹具（含門號││││0000000000號SIM卡壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴──────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。