裁判字號：臺灣臺南地方法院109年易字第513號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度易字第513號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃志洲上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第3258號），本院受理後（原案號：109年度簡字第1384號），認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文黃志洲無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃志洲基於賭博之犯意，於民國108年11月23日之某時，在臺南市○○區○○路○○○號住處內，透過手機門號「0000-000***」之通訊軟體LINE向 邱惠美 下注賭博財物，賭博方式為依香港六合彩開獎作為中獎憑據，以每注新臺幣（下同）75元之賭金下注投注「二星」，押中「二星」可贏得5,700元，未押中則簽注金悉數歸邱惠美所有。嗣於108年11月26日下午6時40分許，警方持搜索票至邱惠美位在臺南市○○區○○路0段000巷00號住處執行搜索，瀏覽邱惠美持用之手機門號0000-000***號內之LINE訊息內容，始查獲上情。因認被告係涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按公訴人對於被告有罪之舉證門檻，應達到綜合審判程序中已合法調查之證據後，於通常一般之人均已無合理的懷疑，得確信被告犯罪為真實之程度。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，是據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。如法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。
三、檢察官認為被告涉犯普通賭博罪嫌，所提出之論據為：㈠被告於警詢以及偵查中之供述。㈡證人邱惠美於警詢中之證述。㈢LINE通訊內容及手機門號「0000-000***」翻拍照片。
四、被告於審理中承認有簡易判決處刑意旨所指之客觀行為，而此等情節核與證人邱惠美於警詢中之證述內容大致相符，並有LINE通訊內容及手機門號「0000-000***」翻拍照片等（見警卷第17頁至第21頁）在卷為憑。因此，被告利用LINE連結網際網路後，與邱惠美賭博財物之客觀事實應可認定，惟查：
㈠刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規
定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而禁止透過類推解釋以填補法律漏洞，則為罪刑法定主義所派生之具體原則，其目的在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。貫徹罪刑法定原則的結果，有時將因立法者未能因應社會變遷，規範未臻周延，而導致國家不能追訴具有社會損害性之行為，但此為法治國家必須付出的代價（ 林鈺雄 ，刑法總則：第二講—刑法之運用與解釋《上》，月旦法學教室，第2期，第63頁至第65頁； 蔡墩銘 ，擴張解釋與類推適用，收錄於蔡墩銘主編、 甘添貴 副主編，刑法爭議問題研究，五南圖書，第29頁）。至於擴張解釋雖為罪刑法定主義所容許，屬於正當之法律解釋方法，然擴張解釋仍應限於文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。換言之，法律之解釋始於文義亦終於文義。至於擴張解釋與罪刑法定原則彼此間可能存在的緊張關係，則應透過文義、歷史以及體系等法律解釋方法，詳細探究、論證刑罰規定之文義範圍，始能明確其間之分際。
㈡刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所
賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，是以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。
㈢從文義上而言，所謂「公共場所」，是指特定多數人或不特
定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，是指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。再參以刑法第266條第1項之立法目的是立法者認為若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，由於他人可輕易見聞，恐將造成他人仿效、跟進，進而導致社會上賭博風氣之氾濫，應而認為有透過刑罰處罰之必要性（參：張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適用問題，月旦裁判時報，72期，第45頁）。該規定自刑法於24年1月1日公布時起即存在，迄今未曾修正，僅於95年6月14日刑法施行法第1條之1修正公布時，有將罰金提高為30倍。換言之，從歷史解釋（立法沿革解釋）的角度探究，刑法第266條第1項普通賭博罪之成立，亦應限於他人得以對賭博行為共見共聞（公開性）之情況。又就體系解釋的角度，將刑法第266條第1項及第268條、社會秩序維護法第84條此等均針對賭博行為處罰之三種不同法律規定進行比較，依一般人之智識經驗，亦可明顯發現「公共場所」或「公眾得出入場所」，與「賭博場所」、「非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」概念上有別，「公共場所」或「公眾得出入場所」實應限於物理上特定或不特定多數人得出入之場域。
㈣現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之
工具。電腦網路是可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站應仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅是行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定。因此，認為賭博網站屬於「賭博場所」，此為未逾越「賭博場所」文義範圍內之擴張解釋，非罪刑法定原則所禁止。但若將「公共場所」或「公眾得出入場所」之概念擴及於賭博網站，則因已逾越文義範疇，而屬類推適用之解釋方法，當為刑法第1條所禁止。故於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年台非字第174號刑事判決意旨可資參照）。根據上開見解，可知若行為人是透過個人性的通訊軟體與他人對賭財物，且第三人無從知悉時，即不能認為行為人是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，當不應論以刑法第266條第1項之賭博罪。
㈤再者，法務部日前鑒於網路賭博是否構成刑法第266條第1項
之普通賭博罪，因司法實務上存有相當之爭議，遂提出刑法普通賭博罪之修正草案，擬將「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式，參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者，亦同」增訂入刑法第266條第1項，此為公眾週知之事實。從此修正方向亦可佐證刑法第266條第1項之「公共場所」或「公眾得出入場所」的規範範圍並不包括利用封閉性LINE對賭此類行為在內。
㈥總結而論，從文義解釋、歷史解釋以及體系解釋之多種法律
解釋方法探究，應認刑法第266條第1項普通賭博罪構成要件之「公共場所」或「公眾得出入場所」，並不包括非第三人所知，私下利用個人通訊軟體賭博的情形。本案被告於審理中供承其是利用LINE與邱惠美對賭，不曾前往邱惠美的住處，無論是支付或取得賭金，均是邱惠美主動找其，沒有他人知悉自己和邱惠美賭博的事情等語（見本院卷第54頁），顯見被告本案行為時並非處於「公共場所」或「公眾得出入場所」，未為其他第三人所見聞，是被告本案的行為客觀上顯與刑法第266條第1項普通賭博罪之規定不符。
㈦至於個人私下利用通訊軟體賭博之行為，如在刑事政策上認
為現行規範不足，甚至出現處罰輕重失衡之不合理情況，當應由行政及立法二權力機關，循立法程序修法明定之，以符合罪刑法定原則之誡命，於此期間內所衍生之社會問題，則為實現憲法法治國原則要求所必須付出之成本，不應犧牲罪刑法定原則。
㈧又公訴檢察官雖主張最高法院108年度台非字第148號刑事判
決認刑法第266條第1項所指之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認是屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既是基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客是到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。又邱惠美因反覆提供其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處作為賭博場所，經營俗稱「六合彩」簽賭站，聚集不特定多數人透過電話、傳真或LINE等方式下注簽賭等情，已經本院以109年度簡字第1163號刑事簡易判決判刑，因此，被告本案行為仍應構成刑法第266條第1項之普通賭博罪等情。本院認為：
⒈最高法院108年度台非字第148號刑事判決之意旨與該院107
年台非字第174號刑事判決之意旨有所不同，然該法律見解之歧異尚未經刑事大法庭裁判。
⒉又「本院院字及院解字解釋，是本院依當時法令，以最高司
法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令，並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本院釋字第108號及第174號解釋，於此範圍內，應予變更」有司法院大法官解釋釋字第771號解釋文可參。
⒊細查司法院院解字第1371號解釋之個案事實基礎應為行為人
不親自前往公眾得出入之賭博場所賭博，而是委託中間人前往賭博，此時該行為人亦應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，是本號解釋至多僅能解為委託他人赴賭場賭博財物亦成立犯罪，核與本案中被告是利用封閉性的LINE與他人對賭財物的情形迥異。至司法院院解字第1921、4003號解釋，其意旨均僅強調住宅是否構成賭博場所或公眾得出入之場所，應依據事實而為認定，實與本案賭博行為的方式不同，自難逕予適用。
⒋再者，縱使與被告對賭之邱惠美確有在其住處開設賭博場所
，然卷內並無證據可以證明被告對於此節知悉，且就其本案的賭博行為而言，其行為時主觀上顯然亦不知其賭博行為有發生於「公共場所」或「公眾得出入場所」，其所認知者僅為與邱惠美透過封閉性的LINE對賭，並非他人所能知悉。倘若被告是否成立刑法第266條第1項之普通賭博罪，在被告不知情的情況下仍取決於對賭者所身處的場域，實與普通賭博罪主觀構成要件相違。
⒌基於以上所述，公訴檢察官所主張之判決見解與本院所持之法之確信有違，難以採納。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，僅足以證明被告有透過手機連結網際網路後與他人對賭之行為，尚無法證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入場所」為該行為，因此，並未能達到刑事有罪判決所要求之無合理懷疑確信門檻。換言之，被告本案的行為核與普通賭博罪之構成要件有間，自應判決被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐聲請以簡易判決處刑，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第十一庭法官廖建瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雅云中華民國109年6月3日