裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院98年重上更(三)字第49號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(三)字第49號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2671號中華民國96年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11567、11568號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號1、2所示之毒品(含包裝袋)沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國（下同）92年1月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第358號判決分別判處有期徒刑5月及8月，合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，於93年11月10日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級毒品及第二級毒品，竟意圖供己施用，於95年5月17日許，在台中縣大里市雅虎釣蝦場向真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子購買價格數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，又意圖供己施用，於95年5月24日下午22、23時許，在南投市南崗工業區附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之價格，購買第一級毒品海洛因約10公克，並攜回臺中縣大里市○○街○○號住處，旋將上開海洛因摻入葡萄糖粉，利用分裝吸管、電子磅秤及夾鏈袋加以分裝成小包裝後，竟意圖牟利起意販賣，於同年月25日凌晨某時許，攜帶其分裝完成之如附表編號1所示第一級毒品海洛因19小包及上開向阿忠購買如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命6小包，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，伺機販賣海洛因及甲基安非他命(施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命部分，業經原審法院以95年度訴字第1557號判刑確定)。適經警於同年月24日22時45分許，在臺中市○○區○○路○○○號8樓之3查獲甲○○與戊○○、己○○等人涉犯槍砲、毒品案件，由甲○○向警察提供乙○○持用之行動電話門號0000000000號，始循線於同年月25日凌晨4時30分許，在上開遊藝場外查獲上情，並在乙○○駕駛之上開自小客車內查扣其所有意圖供販賣用之海洛因19小包、甲基安非他命6小包；並於同日清晨6時30分許，在臺中縣大里市○○街○○號乙○○住處，扣得其所有供己施用之如附表編號3所示第一級毒品海洛因12小包、分裝毒品用之吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等物及與本案並無關聯之第二級毒品大麻煙草3小包、大麻種子1小包。
三、案經海巡署海洋巡防總局第十三海巡隊、南投縣警察局集集分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物品之證據能力：
被告及辯護人辯稱：本件警方對被告所駕駛之自用小客車及臺中縣大里市○○街○○號住宅實施之搜索，均未持搜索票為之，亦不符合非要式搜索（附帶搜索、逕行搜索、同意搜索）之要件，被告並未同意警員搜索其所駕駛之自用小客車，該自願受搜索同意書並非被告於接受搜索之前所簽署，而係於搜索處分結束後回到警局才命被告簽立，故本案搜索係違法搜索，所扣得之上開物品均非合法取得之證據，應無證據能力云云。經查：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。另同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。
⑵依卷附自願搜索同意書、南投縣政府警察局刑警隊搜索扣押
筆錄（見95年度偵字第11567號卷第10、11-12、15、16-17頁）所載，警方執行本件搜索業經被告同意，被告及辯護人辯稱本件搜索不符合附帶搜索、逕行搜索之要件，顯有誤會。
⑶刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，僅要求搜索必須出
於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，並無關閎旨。
⑷法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點謂：「所稱自願
性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。」，上述最高法院94年度臺上第1361號判決同此見解。依本件查獲經過，係由證人甲○○於95年5月24日22時45分許為警查獲，經甲○○向警員供出其所施用之毒品乃係向被告購買的，警員乃帶同甲○○前往「金錢豹遊藝場」查緝被告，而被告事前確有同意執勤之警方人員執行搜索等情，業據當時執行搜索之警員 施文村 於原審95年11月2日審理時結證：「我們先查獲甲○○的持有安非他命及海洛因，在場還有其他人，當時查獲以後，甲○○說要帶我們去找毒品的來源，是一個綽號 阿順 的人，甲○○主動帶我們去台中市○○路與華美街口，當時先去看阿順的車子在不在，當時他的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面，車牌是00-0000號，當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊的，我們就到遊藝場內找阿順這個人，當時進去店內有20個同事，就把裡面的客人逐一過濾，再打甲○○提供的阿順的電話，讓阿順的電話響，確認阿順，我們就找到阿順，我們盤查乙○○的時候，他就趁機將車匙丟在地上，被我們發現，我們詢問是不是那部車子，乙○○就有承認車子是他開的，經過他同意搜索後，我們就在車上查獲扣案筆錄所記載的毒品。‧‧（你們當時查到乙○○的時候，詢問他是否同意搜的時候他的反應？）他同意搜索之前不承認車子是他開的，他故意將鑰匙丟在地上，可能是心虛，被我們發現鑰匙後，我們核對鑰匙確認車子是他開的，確認後，乙○○就同意讓我們搜索。（本件執行逮捕、搜索被告的依據？）被告涉嫌販賣毒品、持有毒品。（被告是現行犯？）搜索之前不是現行犯，搜索後發現他持有毒品，當時他就是現行犯。（搜索之前，你們依據何種法律規定對被告執行搜索？）當時甲○○指證是向阿順購買的，所以我們認為被告涉嫌毒品危害防制條例販賣毒品的罪嫌前去找被告，經被告同意之後，執行搜索。（甲○○指向阿順購買毒品，為何不先向法院聲請搜索票？）因當時甲○○說阿順出入在不固定的地方，有時是在電子遊藝場，甲○○不知道阿順哪裡。．．我能確定要搜索之前有經過被告的同意。（你們在徵詢被告同意之前，當時被告身體自由狀態為何？）我們只是詢問盤查，在同意搜索之前我們不會上手銬。」（原審卷㈠第178-180頁），於本院更二審97年11月25日審理時證稱：「到遊藝場的時候，怎麼查獲乙○○？）到了以後，甲○○沒有下車，我們自己下車，遊藝場內有很多人，我們十幾個人在遊藝場佈置後，由我們在外面的人打甲○○的電話給乙○○，後來乙○○的電話響了，我們確定是乙○○本人，就過去盤查，當時我有在遊藝場內，我們有問被告身分，問外面的車子A4-2508號小客車是否被告的，他還說這部車子不是他的，這時候被告把鑰匙偷偷把它摔到旁邊，後來我們一直問他，他才說車子是他的。（被告後來為何又承認是他的？）因為他丟鑰匙的動作被我們發現，我們再追問他，他就承認，後來經過被告的同意搜索他的車子，搜索他的身體，搜到一些毒品。」等語明確，復經證人即當時擔任南投縣警察局刑警大隊隊長 曾景平 於原審95年12月11日審理時結稱：「（依照卷內資料先查獲甲○○案再查獲乙○○，兩案有何關係？）那天是主要查己○○的槍砲，查獲後，甲○○有主動表示要提供毒品的上游供我們追查。當天查獲以後，甲○○就說有一個上游現在在金錢豹遊藝場，我們有帶他去現場，甲○○還有確認乙○○的車子在現場，我們才進去請乙○○出來，後來乙○○同意搜索，我們才搜查。‧‧甲○○說他有跟乙○○聯繫過，也有交易過，甲○○說乙○○身上現在應該有毒品，所以我們才過去。‧‧（你們當時去查阿順，是根據甲○○提供的資料認定他涉及什麼犯罪去查阿順的？）甲○○提供阿順的電話，到金錢豹遊藝場確認身分，因為甲○○用電話確定人，再確認車子，我們根據車輛做搜索，甲○○當時說他有跟阿順拿一、二次毒品，所以我們認為阿順是涉及販賣毒品。」（原審卷㈡第114-115頁），於本院更二審98年1月20日審理時證稱：「被告有同意我們去搜索，搜索同意書何時製作我們忘了。（怎麼會去搜索被告大里市○○街的住處？）我忘了，不過一般我們在現場搜到後，我們會再請被告帶我們去他的住處，由他同意讓我們搜索。」等語無訛，況被告於警詢中亦供稱有同意警察搜索等語（見偵查卷第5頁），此外，並有被告所簽立之自願搜索同意書在卷可稽（見偵查卷第10、15頁）。
被告於將自小客車之鑰匙丟棄被警察發現，警察詢問是否同意搜索時，被告本於自由意志同意警察搜索，警察依上開規定自得進行搜索，至於卷附自願受搜索同意書2紙僅係警方提供予被告簽名確認之文書，縱被告於搜索完畢後在警局始簽署上開文書，亦不影響被告同意搜索之法律效果，尚難以當時被告在警員陪同下確認A4－2508號自小客車是否係其駕駛之自小客車，遽認其自由意志受到壓制，非自願性同意，本案並無辯護人所稱違法搜索之情形。本件扣案被告所有之海洛因、甲基安非命，大麻煙草、大麻種子、吸食器、分裝吸管、電子磅秤、分裝夾鏈袋、葡萄糖等物，既無違法搜索取得之情形，又非屬供述證據，無傳聞法則之適用，均有證據能力。
⑸另被告及辯護人雖均辯稱：臺中縣大里市○○街○○號住宅係
被告女友庚○○之住處，並非被告之住處，被告無權同意搜索，被告雖有簽立自願受搜索同意書，其並無權同意搜索該屋，此部分搜索程序係不合法云云。然查，95年5月25日之前，被告即居住在臺中縣大里市○○街○○號，業據證人即被告之女友庚○○於本院更二審98年2月3日審理時結證：「（臺中縣大里市○○街○○號房屋是誰的？）是我的。95年5月之前乙○○有無住過上開房屋？）來來去去。（你所謂的來來去去是什麼意思？）有時候住在我的房子，有時候是住在他自己塗城路的房子，是來來去去。（被告有無華城街44號的鑰匙？）有的。（被告如果要去華城街的房子是否要事先經過你同意？）他有鑰匙可以自己開門自己進出。」等語明確，而被告亦於95年5月25日警詢時供承：95年5月24日19時許在臺中縣大里市○○街○○號我住處施用海洛因及安非他命毒品（見偵查卷第6頁），於本院更二審時審準備程序時供稱：「（你有無居住在華城街44號？）我常住在那裡。」（見本院更二審卷第47頁），參以被告將上開扣案之毒品海洛因12小包、分裝毒品用之吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等物及與本案並無關聯之第二級毒品大麻煙草3小包、大麻種子1小包置於該處，堪認臺中縣大里市○○街○○號確係被告居住所無誤。被告事後翻異前詞改稱上址非其居所，其無權同意搜索，顯係飾卸之詞，不足採信。被告於為警查獲後經其自願同意搜索上開居所，警方據此依法執行搜索，扣押之上開物品亦有證據能力，得做為本案之證據。
⑹卷附警員施文村製作之職務報告書記載警方於95年5月25日
4時30分許，在台中市○○路、華美街口查獲被告（見偵查卷第67頁），證人施文村於原審證稱：「（職務報告書）上面記載4點半應該是我們逮捕他（被告的時間」（原審卷㈠第180頁），而卷附被告同意搜索自小客車之「同意搜索書」（偵查卷第10頁）記載上訴人簽署之時間為95年5月25日4時0分，逮捕被告與被告同意搜索時間之點雖有出入，然依證人施文村於原審審理時證稱：「（被告是現行犯？）搜索之前不是現行犯，搜索後發現他持有毒品，當時他就是現行犯。」，證人曾景平於本院更二審審理時證稱：「（逮捕被告的時間是否記得？）逮捕的時間我記得是在被告的車上搜到違禁品後才將被告逮捕的，至於確定的時間我無法確定。」，可知警員至金錢豹遊藝場盤查被告時，被告僅係涉嫌販賣毒品，而於被告同意警員搜索其所駕駛之自用小客車後，在車上發現海洛因、甲基安非他命，被告即為持有毒品之現行犯，此時警員始以逮捕現行犯之規定將被告逮捕，觀諸警員搜索上開自小客車之搜索扣押筆錄，搜索結束之時間即為95年5月25日4時30分許，則警員於搜索上開自用小客車完畢後立即將被告逮捕，時間上並無矛盾之處，警員逮捕被告之程序亦符合法律之規定。
⑺綜上所述，本件警察之搜索既經被告本於自由意志同意，搜
索扣押之上開物品均有證據能力，被告、辯護人辯稱扣案之物品係違法搜索所得，不具證據能力云云，並無理由。
二、證人甲○○、戊○○、己○○在檢察官面前經具結之證言，有證據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，然如被告未在場自無從行使詰問權。倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。經查證人甲○○、戊○○、己○○於偵查中之證述，均經其等具結（偵查卷第123-129頁），擔保證述之真實，被告及其辯護人並未爭執檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有何顯不可信之情況，雖其等偵查中之證述，未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審及本院前審已由被告及其辯護人踐行詰問之程序，自屬業經合法調查之證據，被告之選任辯護人爭執證人甲○○、戊○○、己○○偵查中之證言無證據能力，亦無理由。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局受託鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之法務部調查局95年6月30日調科壹字第120018107號鑑定通知書（見偵查卷第64頁）、行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0950007251號鑑定書（見偵查卷第133頁）、內政部警政署刑事警察局96年3月6日刑鑑字第0960026586號、96年8月31日刑鑑字第0960125068號鑑定書（見原審卷㈠第162頁、本院上訴審96年度上訴字第1619號卷第76頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，本件下列所引之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論時均無異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據並無不當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認犯上開罪行，辯稱：扣案之31包海洛因及6包甲基安非他命，均係伊自己要施用的，加葡萄糖係要提味，被查獲當天，伊在金錢豹遊藝場玩，甲○○打電話給伊，伊告訴他在金錢豹遊藝場，因為平常伊等聯絡都是講那裡的台子比較好玩，不久警察就來抓伊，伊當天所以會在車內放置19包海洛因及6包甲基安非他命，是因為天亮後要跟女友到外地遊玩4、5天，伊毒癮很大，準備帶在身邊施用云云。
二、經查：㈠被告乙○○於95年5月17日許，在台中縣大里市雅虎釣蝦場
向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購買價格數量不詳之第二級毒品甲基安非他命供己施用，又於95年5月24日22、23時許，在南投市南崗工業區附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以5萬元之價格，購買第一級毒品海洛因約10公克，攜回臺中縣大里市○○街○○號住處，將上開海洛因摻入葡萄糖粉，並利用分裝吸管、電子磅秤及夾鏈袋加以分裝成小包裝，並於95年5月25日凌晨某時許，攜帶其分裝完成之如附表編號1所示第一級毒品海洛因19小包，及上開向「阿忠」購買之如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命6小包，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，經警於同日凌晨4時30分許，在上址遊藝場外查獲，並扣得乙○○所有之上開海洛因19小包、甲基安非他命6小包；並於同日6時30分許，在臺中縣大里市○○街○○號乙○○住處，扣得如附表編號3所示第一級毒品海洛因12小包、分裝吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等情，業據被告乙○○於本院更二審及本院審理時供承不諱，復有上開物品扣案可稽，堪信屬實。
㈡扣案之如附表編號1、3所示粉末共計31包，經法務部調查局
以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重47.38公克，純度25.46％，純質淨重12.06公克，有該局95年6月30日調科壹字第120018107號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第64頁）；又扣案之如附表一編號2所示晶體物6包，經行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命，各包重量分別如附表編號2所示，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0950007251號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年3月6日刑鑑字第0960026586號、96年8月31日刑鑑字第0960125068號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第133頁、原審卷二第162頁、本院上訴審卷第76頁），足認被告持有上揭31包粉末、6包晶體物，確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈢本件並無證據足認被告係基於販賣之意圖購買扣案之毒品甲
基安非他命、海洛因(見後述)，惟被告於同年月25日凌晨某時許，攜帶甲基安非他命6小包及分裝完成之海洛因19小包前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，係基於販賣牟利之意圖，詳論如下：
⑴查毒品海洛因、甲基安非他命價昂量微，一般施用毒品者購
入後雖有因外出攜帶方便而分裝，然因分裝過程會致毒品沾黏而耗損，且因政府對毒品查禁森嚴，是以施用毒品者不致隨身攜帶大量供己施用之毒品，故在被警方查獲時，所持有之毒品數量均不多。本件被告起初係為供己施用而購買上開海洛因及甲基安非他命，惟被告購買第一級毒品海洛因後，於短短數小時之內，除將所購買第一級毒品海洛因加以分裝成31包，又無視於政府對毒品查禁森嚴，於前往金錢豹遊藝場找國中同學講官司問題即要返家，嗣因未找到，在遊藝場玩了一個多小時即準備返家之情況下(見11567號偵查卷被第
58、59頁被告於偵查中之供述)，竟仍攜帶其中之海洛因19小包及甲基安非他命6小包外出前往公眾得出入之遊藝場，且其持有之19小包海洛因，其中有16小包毛重不及1公克且重量相差無幾，僅2小包稍逾1公克，1小包毛重為3．99公克，概屬一般零星出售之微量，與其置於住處之海洛因多具相當份量，重量差異較大(見95年度偵字第11567號卷第13、14、18、19頁及95年度偵字第11568號卷第20、23頁扣押物品清單記載及海洛因照片)不同，其持有該19小包海洛因及6小包甲基安非他命之犯罪情節，與一般施用毒品者迴異；又被告於上揭時、地經警查獲時，除扣得上開海洛因19小包及甲基安非他命6小包外，並未扣得任何施用毒品之工具，衡情，被告如僅係欲供自己施用，應不致攜帶如此多包已分裝完成之毒品，況被告亦未攜帶施用甲基安非他命之吸食器，足認被告所辯攜帶扣案之19小包海洛因及6小包甲基安非命係欲供己施用云云，與常情不符，尚難採信。
⑵再依本案查獲經過觀之，證人即員警施文村於原審審理中證
稱「我們先查獲甲○○的案件。我們先查獲甲○○持有安非他命及海洛因，在場還有其他人，當時查獲以後，甲○○說要帶我們去找毒品的來源，是一個綽號叫阿順的人，甲○○主動帶我們去台中市○○路與華美街口，當時先去看阿順的車子在不在，當時他的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面，車牌是00－0000號，當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊的，我們就到遊藝場內找阿順這個人，當時進去店內有20個同事，就把裡面的客人逐一過濾，再打甲○○提供的阿順的電話，讓阿順的電話響，確認阿順，我們就找到乙○○，我們盤查乙○○的時候，他就趁機將車鑰匙丟在地上，被我們發現，我們詢問是不是那部車子，乙○○就有承認車子是他開的，經過他同意搜索後，我們就在車上查獲扣案筆錄所記載的毒品」等語（見原審卷一第178頁）；證人甲○○於原審審理中亦證稱「（問：你被警查獲的時候，你有跟警察交代毒品來源？）有。我打電話給被告乙○○，問他那裡有沒有毒品」、「（問：你記得你是什麼時候打電話給乙○○？）那天被抓的當時。警察查看我手機內撥出去的電話號碼，一一詢問我這些電話號碼是誰的，叫我交代清楚，剛好手機顯示的最後一通就是我打給乙○○的，警察就問我說這是誰，我就說朋友，他就帶我去找乙○○」、「（問：你說警察叫你打給乙○○，當天警察是怎麼講的？）警察查獲我們，說這是誰的電話叫我講出來，問我找乙○○幹什麼，我說以前曾經有叫他幫我拿毒品，警察就叫我趕快打給他，問看看他有沒有毒品」、「（問：你打給被告之後，乙○○如何回答？）他說他在華美街打電動玩具，叫我過去」、「（問：乙○○有叫你過去拿毒品？）沒有，毒品是我問他，他叫我過去」、「（問：依據5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時
30分通聯記錄，你是否記得當時的通話內容？）我叫乙○○幫我問看看有沒有安非他命」等語（見原審卷二第94至102頁）；又被告乙○○於原審審理中亦供承其所使用之行動電話門號為0000000000號等語（見原審卷一第176頁），且依門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話分別於95年5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時30分、3時46分，共撥打了4通電話到0000000000號電話，有台灣大哥大資料查詢雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第154頁正面），足認被告當時確有接獲證人甲○○以門號0000000000號行動電話詢問：「有沒有安非他命」，彼時被告身上攜帶之19包海洛因及6包甲基安非他命，倘係供己施用，理應回絕甲○○，惟被告卻未回絕，反而要求甲○○前往伊所在之金錢豹遊藝場， 益徵 被告攜帶上開19小包海洛因及6小包甲基安非他命毒品外出，並非供自己吸用。
⑶查政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作
，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因、甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告將其持有供自己施用之12小包毒品海洛因放置家中，另攜帶甲基安非他命6小包及分裝完成之毒品海洛因19小包前往臺中市○○路與華美街口附近不特定人出入之「金錢豹遊藝場」，衡情被告當無甘冒被查獲被科處重刑而毫無得利之意圖，況被告攜帶該19包海洛因及6小包甲基安非他命外出，並非供自己吸用如上述，被告基於販賣營利之意圖至為炯然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採
信，其意圖販賣而持有如附表編號1、2所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
三、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲就本案應適用之法律比較說明如下：
⑴修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，不利於被告。
⑵修正後刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者為20年以下
15年以上有期徒刑，與修正前同條項之規定：無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑相較，修正前之規定有利於被告。
綜合上述，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，均應適用修正前之規定。
⑶至修正後刑法第47條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然本件無論依修正前後之規定，被告均構成累犯，無比較問題，應適用修正後之規定(最高法院97年第2次刑事庭會議決議參照)。另刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，刑法第59條係法院酌減審認標準之明文化，均非屬法律之變更。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪及第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論科。檢察官於起訴書雖未援引毒品危害防制條例第5條第1、2項，然於事實欄業已記載被告於95年5月25日凌晨，攜帶海洛因19小包及甲基安非他命6小包，至金錢豹遊藝場，向不特定人兜售，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之事實自已起訴。被告一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品2罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告前於92年1月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院92年度訴字第
358號判決分別處有期徒刑5月及8月，並合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，於93年11月10日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑、罰金部分均應加重其刑。再意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為最低本刑10年以上有期徒刑，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告意圖販賣而持有第一級毒品，雖達19小包，惟每包之重量均屬微量，顯見被告可自其中獲取之利益並非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。並依刑法第71條第1項規定，就併科罰金、有期徒刑部分均先加後減，就法定刑為無期徒刑部分則減輕其刑。
四、原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審判決無罪不當為由上訴，有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為圖個人私利，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及其持有之數量，暨犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案如附表編號1所示海洛因19小包、編號2所示甲基安非他命6小包，分別為第一、二級毒品，含包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之(因包裝袋上殘留之海洛因粉末及甲基安非他命殘渣，已無法析離)，另送驗用罄之海洛因、甲基安非他命既已滅失而不存在，自無再予宣告沒收銷燬之必要。至扣案如附表編號3所示海洛因12包，係在被告住處查獲，原為被告購入供己施用之毒品，並無證據證明被告持有此部分毒品係意圖販賣，且被告施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院以95年度訴字第1557號判處有期徒刑1年6月確定，並就扣案如附表編號3所示海洛因12包諭知沒收銷燬之，該部分毒品尚難認與本案有何關聯；其餘扣案之吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等物，雖係被告所有，惟被告於分裝毒品後始起意販賣而將如附表編號1、2所示毒品攜帶外出如上述，此部分扣案物品尚難認係供本案犯罪使用；另扣案之第二級毒品大麻煙草3小包、大麻種子1小包與本案亦無關聯，均無從為沒收之諭知，併予敘明。
参、公訴意旨以被告乙○○基於運輸及販賣第一級毒品、第二級
毒品之犯意，於95年5月24日22、23時許，在南投市南崗工業區附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之價格，販入第一級毒品海洛因約10公克後，將之運輸帶回臺中縣大里市○○街○○號住處，再予摻入葡萄糖粉，以夾鏈袋分裝成數十小包，旋於同年月25日凌晨某時許，攜帶已分裝完成之第一級毒品海洛因19小包，連同其於同月十七日許在臺中縣大里市向綽號阿忠購買(起訴書記載於不詳時間販入)之第二級毒品甲基安非他命6小包外出，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，而運輸海洛因毒品及安非他命毒品，以此方法伺機向不特定人兜售海洛因毒品及甲基安非他命毒品，並在上開遊藝場外，以其所持用之行動電話撥打甲○○（綽號師公）所持用之0000000000號行動電話，向甲○○兜售海洛因毒品及安非他命毒品，因認被告乙○○另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、運輸第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、運輸第二級毒品罪嫌云云。經查：
①被告自83年間起，即有多次施用海洛因及甲基安非他命之前
科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且被告於本案為警查獲時，坦承於被查獲前之95年5月24日19時許，有施用海洛因、甲基安非他命之犯行（見偵查卷第6頁），經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，業經檢察官提起公訴，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1557號就其施用海洛因部分判處有期徒刑1年6月，就施用甲基安非他命部分判處有期徒刑1年，定應執行刑為有期徒刑2年4月確定並送執行等情，有該案判決書（見偵查卷第134-136頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又依行政院衛生署管制藥品管理局91年5月13日管檢字第105628號函所示：「依文獻Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs第2版記載，正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）或海洛因之最低致死劑量均為200毫克，甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）最低致死劑量為1克，若單次使用超過此劑量即有致命之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐受性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上。重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性。耐受性之程度與使用劑量、使用次數及用藥時間長短等因素有關，因個案而異。依據Remington：TheScienceandPracticeofPharmacy第20版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性。另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第4版，連續施用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性」。尚難以扣案被告購買之海洛因、甲基安非他命不少且已分裝，遽認被告係意圖營利而販入上開毒品，被告所辯起初購買扣案之毒品係供己施用尚非無據。另扣案之分裝吸管、分裝夾鏈袋、電子磅秤等物，被告始堅稱係伊買回毒品後秤重及施用毒品所須之工具，而購買毒品者為確保其所購毒品確實達到約定之購買重量，避免被騙，持電子磅秤前往交易者，自屬可能，於購入毒品後以電子磅秤、分裝吸管、分裝夾鏈袋分裝，藉以方便攜帶外出施用，亦為實務上所常見，亦難以警方扣得上開電子磅秤、分裝吸管、分裝夾鏈袋等物，遽認被告於購買毒品海洛因、甲基安非他命之初即有販賣之犯意。
②行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊之本件刑事案
件報告書中，並未記載本件係因被告打電話向甲○○兜售毒品，警察使甲○○佯裝應允購買，而查獲被告等情（見偵查卷第1-2頁）。公訴人根據偵訊中甲○○證稱：「5月24日和己○○分別被查獲毒品槍砲案件，乙○○是打0000000000號，乙○○電話中直接問還要不要東西，當時是警察接他的電話，乙○○當時就感覺聲音不是很熟，警察就叫我再回撥電話，乙○○就和我說他在華美路、向上路那邊，電話中我還沒跟他講我要多少量，電話中他是說他人在那裡，我以前是經由朋友介紹認識，因互相有留電話，這次是剛好我被查獲，而他剛好打電話過來，電話中沒有講要看那種毒品，但確定是要看毒品，乙○○他來電號碼好像是0922的」等語；及證人己○○證稱：「我不認識乙○○，甲○○的手機被查扣，剛好乙○○打電話給甲○○，當時我被逮捕留置在查獲地點大樓內，是甲○○和戊○○被檢警帶出去追查，剛好乙○○打電話進來」等語；暨證人戊○○證稱：「我和乙○○不熟，甲○○和他是朋友，他綽號叫阿順，乙○○打電話給甲○○時我在旁邊，打來問是什麼內容我不是很清楚，後來警察就開我們的車載我們到遊藝場那邊，我們都在車上等著，警察自己下車去，後來再把我們押回警察局」等語（以上見偵查卷第124、125頁），認被告乙○○確有於上開時地攜帶海洛因、甲基安非他命，撥打電話予甲○○兜售海洛因毒品及甲基安非他命之舉。然查：
⑴起訴書記載證人甲○○係於95年5月24日22時45分許為警查
獲，被告乙○○係於95年5月25日凌晨4時30分許被警查獲，甲○○當天所使用之電話號碼為0000000000號等情。又被告乙○○於原審行準備程序時先稱95年5月25日被查獲當天是甲○○打電話給伊，甲○○是打伊的手機0920（是朋友借的），正確號碼忘記了（原審卷㈠第36頁），於原審審理中再次確認其所使用之電話號碼為0000000000號（原審卷㈠第176頁）。而證人甲○○於95年7月28日在檢察官偵訊中稱：「（乙○○他來電號碼？）我忘了，好像是0922」；戊○○於95年5月25日在警詢中稱「阿順」的聯絡電話是0000000000號（原審卷㈠第221頁）。經查0000000000號電話通聯紀錄，該電話自95年5月24日19時41分起至95年5月25日凌晨3時46分止，僅有發話紀錄，並無受話紀錄，期間於95年5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時30分、3時46分，共撥打了4通電話到0000000000號電話，另於被告被查獲前之4時23分，雖有1通受話紀錄，但發話方係持0000000000號電話，嗣於同日上午9時57分、9時59分、10時01分，0000000000電話分別撥打三通電話至0000000000號電話(見偵查卷第154頁正、反面所附台灣大哥大資料查詢紀錄)。證人甲○○於本院證述： 李秉進 曾經以0000000000號電話打給我，這支電話應該是他女友丙○○申請的，警察要查我們槍砲，沒有搜到，我說槍砲在李秉進那裡，警察叫我用我的電話打給李秉進，警察要知道李秉進的收話地點要去抓李秉進等語(見本院卷第92、93頁)，核與卷附台灣大哥大資料查詢所示0000000000號行動電話之申請人確係丙○○相符(見本附卷第43頁)。
⑵證人甲○○於偵訊時雖稱：伊為警查獲後，乙○○有打0000
000000號，電話中直接問伊還要不要東西云云；證人戊○○稱：乙○○打電話給甲○○時伊在旁邊云云，然此顯與上開通聯紀錄所顯示之情形不合，所述均難採信。嗣證人甲○○於原審審理時證述：「（你於95年5月24日晚上被警察查獲後，乙○○有無主動打電話給你？）沒有」等語（原審卷㈡第97頁），與事實相符，應可採信。另證人己○○證稱：「（95年5月24日晚上10點45分，你是不是在臺中市○○區○○路○○○號8樓之3為警查獲？）是的」、「（你在學府路被警查獲的時候，有發現甲○○有接到別人打來的電話？）我不知道，我被警察抓的時候，我被控制在現場，甲○○、戊○○就被帶離開」等語（見原審卷㈡第109-110頁），亦可採信。又依證人即員警施文村於原審證述：「我們先查獲甲○○的案件。我們先查獲甲○○持有安非他命及海洛因，在場還有其他人，當時查獲以後，甲○○說要帶我們去找毒品的來源，是一個綽號叫阿順的人，甲○○主動帶我們去台中市○○路與華美街口，當時先去看阿順的車子在不在，當時他的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面，車牌是00-0000號，當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊的，我們就到遊藝場內找阿順這個人，當時進去店內有20個同事，就把裡面的客人逐一過濾，再打甲○○提供的阿順的電話，讓阿順的電話響，確認阿順，我們就找到乙○○，我們盤查乙○○的時候，他就趁機將車鑰匙丟在地上，被我們發現，我們詢問是不是那部車子，乙○○就有承認車子是他開的，經過他同意搜索後，我們就在車上查獲扣案筆錄所記載的毒品」等語（原審卷㈠第178頁），亦未證述被告乙○○有於甲○○被查獲之後，撥打甲○○持用之上開電話給甲○○之情。再就證人戊○○於原審證述：「（偵訊中妳說甲○○打電話給乙○○時，妳在旁邊，是什麼時候發生的事情？）95年5月24日被警察查獲，在我住處樓下那邊，當時乙○○打給甲○○，他們兩個通電話，我在旁邊有點距離，不知道他們在說什麼」、「（妳說被查獲之後，在妳住處樓下，乙○○有打一通電話給甲○○，妳是否能夠確認該通電話是乙○○打給甲○○？）那時有點距離，我不太確定是乙○○打的，他們講完電話就直接到金錢豹遊藝場，我是聽甲○○講我才知道是乙○○打的」、「（這通電話是甲○○打出去還是甲○○接到，請妳確認？）我轉過去的時候，甲○○已經在講電話了，所以我不確定」等語（見原審卷㈡第105、107頁）及證人即員警曾景平於原審證述：「（之前甲○○證述說乙○○有打0000000000的電話，在電話中問要不要看東西，當時是警察接的，乙○○感覺聲音不是很熟，警察就叫我回撥，乙○○就跟我說他在華美街向上路那邊，請問當天你們查獲甲○○之後，是否有發生他跟乙○○電話往來的情形？）我當時不在甲○○旁邊，我跟己○○在樓上，我當時負責帶隊，甲○○那時有陳述綽號叫 順仔 在金錢豹遊藝場那邊，他說那邊有東西，去那邊，他身上會有毒品」等語（原審卷㈡第115頁），亦均不能證實甲○○為警查獲後，被告乙○○有打電話給甲○○要販賣海洛因、甲基安非他命給甲○○之情。
⑶再依證人甲○○於原審所證：「（你記得你是什麼時候打電
話給乙○○？）那天被抓的當時。警察查看我手機內撥出去的電話號碼，一一詢問我這些電話號碼是誰的，叫我交代清楚，剛好手機顯示的最後一通就是我打給乙○○的，警察就問我說這是誰，我就說朋友，他就帶我去找乙○○」、「（你說警察叫你打給乙○○，當天警察是怎麼講的？）警察查獲我們，說這是誰的電話叫我講出來，問我找乙○○幹什麼，我說以前曾經有叫他幫我拿毒品，警察就叫我趕快打給他，問看看他有沒有毒品」、「（你打給被告之後，乙○○如何回答？）他說他在華美街打電動玩具，叫我過去」、「（乙○○有叫你過去拿毒品？）沒有，毒品是我問他，他叫我過去」、「（辯護人剛剛問你跟乙○○在電話中交談的時候有沒有提到毒品，你回答說沒有，他只叫我過去電動玩具店，為何你在偵訊中說乙○○在電話中問我還要不要東西？）在偵訊中我是說被警查獲之前乙○○曾經打電話給我問我要不要東西，並不是被查獲之後我打給乙○○的時候講的」等語（見原審卷㈡第94-102頁）及證人曾景平於原審證述：「（依照卷內資料是先查獲甲○○案再查獲乙○○，兩案有何關連？）那天是主要查己○○的槍砲，查獲後，甲○○有主動表示要提供毒品的上游供我們追查，甲○○就說有一個上游現在在金錢豹遊藝場，我們有帶他去現場，甲○○還有確認乙○○的車子在現場，我們才進去請乙○○出來，後來乙○○同意搜索，我們才搜查」、「（你們當時去查阿順，是根據甲○○提供的資料認定他涉及什麼犯罪去查阿順的？）甲○○提供阿順的電話，到金錢豹遊藝場確認身分，因為甲○○用電話確定人，再確定車輛，我們根據車輛去做搜索，甲○○當時說他有跟阿順拿一、兩次毒品，所以我們認為阿順是涉及販賣毒品」等語（原審卷㈡第114至116頁）；並參酌證人施文村、戊○○於原審之上述證詞，堪認甲○○為警查獲後，被告乙○○並未主動打電話向甲○○兜售海洛因或甲基安非他命，當時係因甲○○、己○○、戊○○等施用毒品之行為先被警查獲，警察叫渠等供出毒品來源，甲○○才以其持用之0000000000號電話打給被告，確認被告在遊藝場，讓警察前往調查，且被告與甲○○於通話中，僅謂其人在何處，並未提及販賣毒品之事。
③此外本院且查無其他積極證據足認被告乙○○係基於販賣之
意圖購買扣案毒品海洛因、甲基安非他命及有撥打甲○○持用之0000000000號電話向其兜售扣案之毒品海洛因、甲基安非他命之事實，因此部分與上開判罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又甲○○被查獲時，縱然曾向警察供稱毒品來源是被告，然其於原審證稱：「（你剛剛說警方看到我最後一通電話紀錄是乙○○，我請乙○○幫我拿毒品，你所謂「拿毒品」是什麼意思？）我打電話給乙○○，是請他幫我問看看有沒有可以拿安非他命」、「（本案被查獲前，你有沒有向乙○○購買毒品？）沒有」、「（本案發生之前，乙○○有沒有幫你跟別人拿過毒品？）沒有，但是我曾經有拿錢給乙○○過，請他幫我拿毒品，但是他找不到朋友，錢又還給我」、「（你之前拜託乙○○幫你跟他的朋友拿毒品，乙○○有沒有跟你說幫你拿毒品，你要給他任何的好處？）沒有，因為他自己也有在吸毒品等語（原審卷㈡第98頁）；另證人己○○於原審亦證稱：「（95年5月24日當天甲○○、戊○○被警查獲持有安非他命及海洛因你是否知道？）知道」、「（查獲現場你有沒有聽他們兩人說毒品來源是向誰取得？）沒有」等語（見原審卷㈡第110頁），亦難遽認被告乙○○曾販賣海洛因或甲基安非他命予甲○○。
④又「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項
目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（見最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號裁判意旨參照）；「毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限」（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。經查，本件被告意圖供己施用而購買扣案之毒品海洛因、甲基安非他命，並攜回家中，嗣後起意販賣牟利，將如附表編號1之海洛因十九小包、編號2之甲基安非他命6小包攜帶外出，如上述，被告初係為己施用之目的，嗣後則係基於販賣牟利之目的，並無運輸之意圖，自不構成運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪行。因公訴人認此部分與上開判罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
肆、另第一審公訴檢察官以另案被告戊○○於95年5月24日經警查獲時，扣得甲基安非他命4包，而據戊○○供稱該4包甲基安非他命係向「阿順」之人所購買，「阿順」的電話是0000000000號，認被告有販賣甲基安非他命予戊○○云云。經查：
⑴證人戊○○於95年5月25日於警詢中雖稱：伊使用之的電話
有0000000000、0000000000、0000000000，被查扣的4包甲基安非他命是95年5月24日20時，向阿順買的，阿順的電話是0000000000號」等語（見原審卷一第220至222頁），惟證人戊○○於原審證稱「（問：當時在妳住處查扣妳持有安非他命4小包？）是的」、「（問：查扣安非他命4小包的來源？）是我在遊樂場向綽號叫 小胖 買的」等語（見原審卷二第103頁），先後陳述不一，尚難遽採。而門號0000000000號電話固係被告乙○○所持用，惟觀諸卷附之通聯紀錄顯示，門號0000000000號電話於95年5月24日整日均未曾與戊○○使用之上開門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話有何通聯情形（見原審卷一第63至67頁）。衡情，購買毒品者以電話聯繫購買毒品事宜時，應會於購買當天與販毒者聯絡，以便確認交易時間、地點、毒品種類及價量，然而戊○○所使用之上開三支電話於該日均無與被告持用之0000000000號電話通聯之紀錄，顯悖常情。
⑵再依證人戊○○使用之0000000000行動電話通聯紀錄顯示之
基地台位置：於95年5月24日19時15分40秒起至同日19時24分58秒，在南投縣○○鎮○○路○○○○號，19時40分18○○○鎮○○路○○○○號、同日20時07分30秒起至20時42分18秒在台中縣大里市○○路○段○○○號，其後即移往台中市○○街（見原審卷一第62、63頁），可知持用該電話之證人戊○○於當日下午7時至8時期間，均未出現在大里市。而門號0000000000號電話通聯紀錄所顯示之基地台位置為：於95年5月24日19時13分16秒在台中縣太平市、同日19時20分43秒在台中縣大里市、19時23分52秒起至20時41分48秒止，位置分別在台中市○區○村路○○○路○○○鄉○○路○○○鎮○○段、光華段、南投市○○路、南崗路、彰化縣○○鄉○○段、台中縣○○鄉○○路，至20時47分11秒才出現在台中縣大里市○○路（見原審卷一第66頁），可知持用該門號電話之被告乙○○於當日下午20時47分11秒始在台中縣大里市○○路使用該門號電話。兩者對照觀之，證人戊○○於當日下午7時至8時許，既未出現在大里市，其於警詢時所稱於95年5月24日20時許，在大里市○○路立人橋上向阿順購買4包安非他命云云，難認屬實，不足為不利於被告乙○○之認定。
⑶本件扣案如附表編號2所示6包甲基安非他命，與證人戊○○
所持有之4包甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「被告所持有之該6包甲基安非他命編號A1至A6，戊○○所持有之該4包甲基安非他命編號B1至B4，其中A1至A3外觀型態均相似，抽驗A2檢出甲基安非他命成分，純度約98.5%。A4至A6外觀型態均相似，抽驗A4檢出甲基安非他命成分，純度約98.8%。B1至B4外觀型態均相似，抽驗B1檢出甲基安非他命成分，純度約97.0%」等情，有該局96年3月6日刑鑑字第0960026586號鑑定書1份在卷可參（見原審卷二第162頁）。依上開鑑定結果，被告持有之6包甲基安非他命純度為98.8%或98.5%，極為近似，而戊○○所持有之該4包甲基安非他命之純度卻為97.0%，相差1%以上，亦難遽認證人戊○○被查扣之4包甲基安非他命係購自被告。
⑷況證人戊○○被查扣之4包甲基安非他命倘係購自被告，被
告在交付甲基安非他命予戊○○時，極有可能在包裝袋上留下指紋；惟證人戊○○所持有之4包甲基安非他命，經本院上訴審審理時採取被告之指紋送請法務部調查局鑑定結果，在包裝袋上未發現有清晰可供比對之指紋，有該局96年9月
29日調科貳字第09600424100號鑑定書1份在卷可參（見本院上訴1619號卷第100至102頁），亦無從逕認證人戊○○被查扣之4包甲基安非他命係購自被告。
⑸此外本院且查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，因此
部分與上開判罪部分有實質上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許麗花中華民國98年9月30日
附表┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│查獲之時間及地點│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│扣案之第一級毒品海洛因壹拾玖包（毛重分別為│95年5月25日凌晨4時30分許，在臺中│││0.32公克、0.57公克、0.35公克、0.63公克、1.│市○○路與華美街口附近「金錢豹遊│││12公克、0.34公克、0.45公克、0.57公克、1.49│藝場」外乙○○駕駛之小客車內。│││公克、0.78公克、0.94公克、0.57公克、0.58公││││克、0.38公克、0.55公克、0.55公克、0.45公克││││、0.55公克、3.99公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│扣案之第一級毒品甲基安非他命陸包（以編號A1│95年5月25日凌晨4時30分許，在臺中│││、A2、A3、A4、A5、A6送驗，驗餘淨重分別為0.│市○○路與華美街口附近「金錢豹遊│││39公克、1.41公克、0.32公克、0.56公克、0.│藝場」外乙○○駕駛之小客車內。│││12公克、0.13公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│扣案之第一級毒品海洛因壹拾貳包（毛重分別為│95年5月25日清晨6時許，在臺中縣大│││4.02公克、8.98公克、5.36公克、7.70公克、3.│里市○○街○○號乙○○住處。│││75公克、2.02公克、1.79公克、1.31公克、2.01││││公克、0.61公克、1.49公克、0.35公克）││└──┴─────────────────────┴────────────────┘