裁判字號：臺灣臺南地方法院105年易字第1092號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度易字第1092號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃莉雅
廖崇翊前一人董子祺律師選任辯護人上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2075號），本院判決如下：
主文黃莉雅犯通姦罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖崇翊犯相姦罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃莉雅前與 陳寶森 係夫妻（2人業於民國105年10月5日經法院和解離婚），其2人因感情不睦，黃莉雅於民國104年間即獨自在臺南市○○區○○街○○號（401號套房）租屋居住。
廖崇翊（原名： 廖崇逸 ）於103年間結識黃莉雅後，明知黃莉雅係有配偶之人，詎其2人竟分別基於相姦、通姦之犯意，於104年12月27日21時許至同年月31日4時30分間之某時，在黃莉雅上址租屋處內，接續為性交行為2次。嗣陳寶森得知廖崇翊與黃莉雅疑似有同居之情事後，即於104年12月31日4時30分許，夥同友人共同前往黃莉雅上址租屋處抓姦，當場在黃莉雅租屋處之浴室垃圾桶內，尋得使用過之保險套2個，始而查悉上情。
二、案經陳寶森訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：訊據被告黃莉雅、廖崇翊及其選任辯護人均主張：錄音光碟係告訴人以攜帶球棒之暴力方式取得對話錄音，應類推適用刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力；錄音譯文係該光碟衍生證據，具有前因後果之直接關連性，本於實質保護之法理，亦應類推適用刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力。內政部警政署刑事警察局鑑定書2份，係就告訴人非法侵入住宅取得之保險套進行鑑定，因該保險套應類推適用刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力，故其後鑑定之衍生證據，本於實質保護之法理，亦應類推適用刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力。因此均認為起訴書證據清單編號4之告訴人所提出之蒐證錄音光碟1片、錄音譯文1份、照片10張、內政部警政署刑事警察局105年8月1日刑生字第1050055445號鑑定書、105年10月11日刑生字第0000000000號鑑定書各1份均不具證據能力。惟查：
㈠告訴人陳寶森固不否認於104年12月31日4時30分許，夥同友
人共同前往黃莉雅上址租屋處抓姦時，曾攜帶鋁質球棒，然並非是第一次上被告黃莉雅租屋處取得錄音以及保險套時即攜帶球棒。而是等黃莉雅乾姐夫 吳東岳 來去帶她的時候，告訴人跟著吳東岳進去時，才將把鋁棒放在外套裡面帶上去。
經查：
⑴就此部分告訴人陳寶森於本院審理時證稱：「（檢察官問
：因為被告信誓旦旦說你在這個過程中有攜帶小鋁棒，甚至是藏在外套裡面，這個我們一定要跟你確認，如果你有帶了這個小鋁棒，你有無在什麼時候拿出來讓黃莉雅或者廖崇翊看到？）我這邊陳述一下，除了剛剛提到我們進去2次之外，那部分是沒有帶的，我們第3次在外面等到早上大約7點左右，由她的乾姐夫就是吳東岳來之後」、「（問：誰的乾姐夫？）黃莉雅的，當時她稱他為乾姐夫，等他來去帶她的時候，我、 陳裕祥 就跟著吳東岳進去，當下因為他們走第一個，你也知道廖崇翊本人比較高大魁梧一些，而且又是棒球隊的，我是為了自衛，就把鋁棒，我確實是有放在外套裡面，但是我沒有拿出來，也沒有被任何人看到，直到接到他們，我們走出來的時候，鋁棒才不小心掉下來在地上」、「（問：照你的說法，我整理一下就是說你第1次是進入到第2道門，後來再退到第1道門外，第2次再進去的時候，有到了黃莉雅的房間，然後第3次你有再進入到這個建築物裡面的時候是第3次了，第3次你有攜帶這個小鋁棒放在你的外套裡面，後來曾經掉出來？）對」、「（問：鋁棒掉出來之後，你做什麼處理？）我撿起來就直接往外走，因為那時候已經快到第1道大門門口，我出去之後，因為 洪榮慈 在外面，看到我拿著鋁棒就把鋁棒拿到車上放了」等語（見本院卷第127頁至第128頁背面）。是以，依告訴人陳寶森所證述，他在第一次進入被告黃莉雅租屋處找管理員要求開門以及第二次會同管理員上樓並進入被告黃莉雅租屋處時，均未攜帶球棒，是在第三次等到被告黃莉雅的乾姐夫前來，雙方一起再上樓進入被告黃莉雅租屋處時始攜帶球棒防身。倘告訴人陳寶森所述為真實，則其取得錄音對話內容等證據，既與攜帶球棒之事無關，則無被告等人所抗辯之不法取證之情事。
⑵證人洪榮慈於本院審理時經具結後證稱：「（檢察官問：
妳在那邊等之後大概多久，陳寶森或陳裕祥再出來？）好像也是1個小時左右，因為記不太清楚」、「（問：是否天亮了？）那時候進去大概是5點多，出來大概是6點多」、「（問：幾個人一起出來？）那時候是陳寶森、陳裕祥、 游千 右跟他前妻，4個人」、「（問：這時候有無看到陳寶森或陳裕祥有無攜帶任何棍棒、武器？）沒有，因為那時候車鑰匙也還在我身上」、「（問：後來陳寶森、陳裕祥有無再進入這一棟建築物？）再進去的時候是他前妻說要等一個好像什麼人過來的時候，那時候他們才進去」、「（問：是否有人再過來，陳寶森、陳裕祥跟他前妻有再進去？）他前妻已經先進去了，是陳寶森、陳裕祥跟後來來的那個人3個人一起進去」、「（問：在陳寶森、陳裕祥進去之前，有無跟妳拿車子的鑰匙？）4個人一起出來的時候，我就已經把車鑰匙還給他了」、「（問：妳有無看到陳寶森或陳裕祥從車上拿任何的東西？）沒看到，那時候6點多到7點，我們在等他前妻說的那個人過來的時候，我先去早餐店吃早餐」、「（問：妳吃完早餐回來之後，有無看到誰在門口這邊？）我吃完早餐之後回去看到陳寶森、陳裕祥跟來的那個人，還有他前妻、另外這個男生（指廖崇翊）一起從裡面走出來」、「（問：走出來之後有無發生什麼爭執？）有」、「（問：誰跟誰吵架？）陳寶森跟他前妻」、「（問：在這個前後，妳有無看到有所謂的不管是球棒或是任何的武器曾經從陳寶森或陳裕祥身上掉出來或者是他們有這個東西？）我走回來的時候看到他們一群人走出來，我有看到陳寶森手上有拿鋁棒」、「（問：他是否拿在手上？）對，那時候我走過去看到他拿鋁棒，我就先把它拿走，我問他說你怎麼會有這個東西，然後我說我要拿去車上放，所以我就走回去車上放那個鋁棒」、「（問：從妳看到，到妳把陳寶森手上的鋁棒拿走，這中間大概經過多久？）1分鐘，就是看到他走出來的時候，我剛好走回去要跟他們會合，然後看到，我就拿走了」、「（問：妳有無看到這個棒子是掉下來的，還是他拿著？）沒看到，我只看到走出來的時候他手裡有拿著一根鋁棒」、「（問：陳寶森有無拿這根棒子對著在場的黃莉雅或者是廖崇翊，拿這個東西對他們揮舞或者是指著他們？）沒有，他就是手拿棒子垂下的方式這樣拿著而已」、「（問：那棒子大概多長？）4、50公分（證人比畫約與肩同寬）」、「（問：是否妳把它拿去車上放？）是」、「（問：放在車上什麼地方？）後車廂」、「（問：後來有無再拿出來過？）沒有」、「（問：所以妳看到陳寶森拿這個棒子的時間點是否只有此時，其它的時間點是沒有的？）是」、「（審判長問：他們什麼時候打電話跟妳說他在等另外一個先生來？）沒有，他們上去之後，陳寶森、陳裕祥、 游千右 跟他前妻4個一起下來，下來之後就有開始進行一些爭論，後來他前妻說她要找一個人過來，她才願意再談，然後我們就再等」、「（問：所以他前妻上去，你們就在那邊等所謂的另外一個人來？）對」、「（問：那個人來了之後，他們是否就再上去？）我沒有確實看到他們上去，但是我是後來看到，因為我在早餐店」、「（問：妳去吃早餐了？）對，就是去早餐店，回來的時候看到陳寶森、陳裕祥、他前妻跟來的那個人跟這個先生（指廖崇翊）就5個人一起走出來」、「（問：走到大門還是中庭這邊？）大門，因為我都沒有進去過」、「（問：是否出來到大門外面？）對」、「（問：妳是否這個時候才看到陳寶森手上有一支鋁棒？）對」、「（問：然後就把它接走？）對」等語（見本院卷第139頁背面至第141頁、第142頁背面至第143頁）。依上揭證人洪榮慈之證述內容可知，告訴人陳寶森並非在一到被告黃莉雅租處即將車上所放置之球棒帶下車，並攜帶進入被告黃莉雅租屋處，而是在告訴人進入被告黃莉雅租屋處後，雙方下樓談話時，等到被告黃莉雅的友人前來後，雙方再度上樓，下樓時才見到告訴人陳寶森持球棒在手上。由此可見，告訴人陳寶森持球棒之事，是發生在其取得對話錄音之後，並非告訴人陳寶森持球棒脅迫被告黃莉雅與廖崇翊而取得對話錄音。
⑶又證人陳裕祥於本院審理時亦證稱：被告黃莉雅租屋處管
理員游千右陪同上樓進入被告黃莉雅房間時，告訴人陳寶森並未攜帶任何棍棒或武器；是被告黃莉雅跟廖崇翊以及她姐夫3個人一起下來之後，在往第1道大門出去時，這時候才看到陳寶森棍棒掉出來，他撿起來之後，我們就往第1道大門走出來，洪榮慈看到他有棍棒，就趕快把它收走，並沒有看到陳寶森有拿這個棍棒對著這兩位被告其中任何一個人揮舞、叫囂或者是毆打他們等語（見本院卷第146頁、147頁背面至第148頁）。證人陳裕祥為告訴人陳寶森同事，應告訴人陳寶森之要求，一起到台南，且全程陪同告訴人陳寶森，是以，依其所見，告訴人陳寶森只有在最後一次再度與被告黃莉雅、廖崇翊及被告黃莉雅之乾姐夫上樓並進入被告黃莉雅房間時，才有攜帶球棒一同上樓，除此之外，先前上樓取證並未見告訴人陳寶森攜帶球棒上樓。
⑷綜合上揭告訴人陳寶森之證述以及證人洪榮慈及陳裕祥之
證述，告訴人陳寶森確實曾在被告黃莉雅租屋處抓姦的過程中攜帶球棒，然並非是在上去抓姦的過程攜帶球棒，而是事後等待被告黃莉雅招來其乾姐夫前來後，告訴人陳寶森始攜帶球棒防身。參以證人游千右於本院審理時亦證稱：「（審判長問：你帶著陳寶森、陳裕祥兩個人上樓的時候，有無看到他們身上有無帶什麼武器？）第1次沒有」、「（問：你所謂的第1次是什麼時候？）就是他們先上來敲我房間門，那時候沒有，後來我們下去之後又上來，這是第2次也沒有」、「（問：你所謂第2次是你帶他們兩位上去敲黃莉雅的門，進去黃莉雅的房間這是第2次，也沒有看到任何武器？）那時候我記得是沒有，然後第3次後來我們又下去的時候，他們有帶，就是後來在車上有拿球棒出來，因為那時候我有看到他們拿球棒出來，我跟他們說其實拿球棒出來也不能解決什麼事情，他們還是一樣就是還拿著球棒作勢好像要打人之類的，我也不知道他們想要幹嘛」、「（問：這是第3次，是否是他們下來在等另外一個男生過來？）我不知道，後來因為他們聲音過於大聲了，已經影響到其他人，我說那我們全部下去，然後他就去車上拿球棒出來」、「（問：然後你們再上去1次？）沒有，後來就沒有，因為他們拿球棒出來，我們就在樓下，因為已經清晨了，那時候我已經很累，我說那我先走，事後他們有無上去，其實我也不知道，後來我回去到房間裡面休息的時候，其實我有聽到社區內有球棒掉到地上的聲音，那聲音其實蠻大聲的」、「（問：所以後來他們在外面談什麼，你就不清楚，你已經回你自己的房間裡？）對」等語（見本院卷第154頁背面至第155頁）。是以，不論是告訴人陳寶森及其友人陳裕祥及洪榮慈之證述（他們可謂是被告的敵性證人），或是被告黃莉雅租屋處之管理員游千右（可以說是被告的友性證人）均證稱告訴人陳寶森上去被告黃莉雅的房間搜證時，並未攜帶球棒，是在第3次上去被告黃莉雅房間又下樓時始發現告訴人陳寶森攜帶球棒。告訴人陳寶森所提出之錄音帶光碟及其譯文，主要是告訴人陳寶森在被告黃莉雅房間內浴室的垃圾桶找到含精液的保險套後，雙方在房間內的對話內容，是以，告訴人陳寶森此時既未攜帶球棒上樓，其取得被告黃莉雅與告訴人陳寶森雙方的對話錄音及其後之譯文，自無以強暴之方式迫使被告黃莉雅及廖崇翊自白而取得其對話錄音之情形，即無類推適用刑事訴訟法第158條之4規定之必要。從而，被告黃莉雅、廖崇翊及其選任辯護人指稱檢察官所引用經告訴人陳寶森提出之對話錄音光碟及其譯文無證據能力部分，並無理由，上開對話錄音光碟及其譯文得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈡被告黃莉雅、廖崇翊及其選任辯護人另主張，含精液之保險
套2只及內政部警政署刑事警察局鑑定書2份，因該保險套是告訴人陳寶森非法侵入住宅取得，內政部警政署刑事警察局鑑定書是針對非法侵入住宅取得之保險套進行鑑定，故亦應類推適用刑事訴訟法第158條之4規定排除其證據能力。然查：
⑴告訴人陳寶森確實於104年12月31日凌晨4時許，夥同友人
陳裕祥共同前往被告黃莉雅所承租位於臺南市○○區○○街○○號房屋，在無任何執行勤務之員警在場之際，即自行委請不知情之鎖匠開啟上址1樓玄關之門鎖，而強行侵入，案經黃莉雅告訴，經檢察官提起公訴後，由本院以105年度易字第908號刑事判決判處拘役20日確定，就此部分有本院105年度易字第908號刑事判決在卷可參。
⑵本案之關鍵在於告訴人陳寶森是侵入住宅後隨即上樓進入
被告黃莉雅房間或是另外徵得房屋所有權人或是管領權人之同意後始進入被告黃莉雅房間，二者差別在於若被告是在犯下侵入住宅犯行後隨即進入被告黃莉雅房間，則可以說告訴人陳寶森在被告黃莉雅房間內搜得之含精液保險套是違法侵入住宅後的衍生產物，屬非法取得之證據，自無證據能力；但若告訴人非法侵入住宅後，有另行取得房屋所有權人或是管領權人之同意後始進入被告黃莉雅房間，則其取得上開含精液之保險套行為與侵入住宅犯行間無關連性。
⑶告訴人陳寶森於本院審理時證稱：「（檢察官問：你當天
到了新民街27號這邊時，該建築的入口有無一個門？）有」、「（問：你如何進入這個門？）她的住處總共有3道門，一個是整個社區的大門，大門的部分就如我們訴狀裡面所提，是剛好遇到裡面一位住戶，我們跟她表明來意之後，然後她同意開門讓我們進去，這是第1道大門的部分，第2道大門的部分是黃莉雅所住的那一棟的門，它是直接接樓梯上去，沒有大廳，第3道門是黃莉雅她自己本身的房間」、「（問：就我手上的資料，你之前因為本件相關的事情，檢察官起訴你，法院也判刑了，你委請鎖匠開啟這個地址1樓玄關的門鎖，有無這回事？）有」、「（問：1樓玄關的門鎖是第幾道門？）第2道門」、「（問：
這個鎖匠除了第2道門以外，有無幫你開啟第1道門或第3道門？）沒有」、「（問：你進到第2道門之前是否還沒有聯絡房東或者是管理員？）是的，但是我們這邊有先聯絡到警察」、「（問：你在開第2道門的時候，警察是否來了？）已經來了，在外面了」、「（問：在外面是指第1道門外還是第2道門外？）第1道門外」、「（問：你進入第2道門的時候，警察是否來了？）來了」、「（問：你進入第2道門之後做了何事？）我先到管理員的房間，我敲門請他幫我聯絡房東，因為我們會找鎖匠來開門就是因為我們沒有房東的電話，我又擔心她的安危，所以我去敲管理員的房門，然後請他幫我聯絡房東」、「（問：你所謂的管理員是否剛才跟你坐在證人席這邊的其中一位？）游千右」、「（問：你怎麼跟他說的？）我跟陳裕祥上去，然後敲他的門，請他幫我們聯絡房東，游千右表示要我們先出去到第1道大門外面，然後他聯絡房東，當時我們出去之後，警察也都到了，後面聯絡到房東同意之後，我們才又再進去第2次。」、「（問：你再次進入第2道門裡面的時候，游千右先生在什麼地方？）他帶著我們進去」、「（問：所謂進去是進到什麼地方？）第2次部分的話是由游千右徵得房東同意之後帶著我們進去到黃莉雅的房間，然後敲門」、「（問：黃莉雅的房間在幾樓？）4樓」、「（問：敲門之後發生何事？）敲門之後，她開門同意讓我們進去，然後我就進去，我們原本要去探查她的房間裡是否有一個男生，我擔心她，進去之後發現沒看到，到之前的話，其實就有意會到可能是有外遇的情形，沒看到男生的狀況下，我就去廁所，然後發現垃圾桶裡面有2枚使用過的保險套，是由衛生紙包著，保險套有打結」等語（見本院卷第123頁背面至第125頁背面）。由告訴人陳寶森之證述，告訴人固有侵入住宅之犯行，然其侵入住宅後，只是去找管理員，並要求管理員聯絡房東，希望能夠獲得房東的同意後進入被告黃莉雅的房間。從而，告訴人侵入住宅與其後進入被告黃莉雅房間搜證之行為間並無直接關聯性。
⑷另證人陳裕祥亦證稱：「（檢察官問：你跟陳寶森一開始
怎麼進入這個門？）有一個住戶剛好從裡面走出來，因為我們一開始不知道怎麼進去，也沒有警衛，我們看到她走出來，我們就跟她說明這個狀況，她有開門讓我們走進去，就是大門的部分」、「（問：這個住戶是男生還是女生？）一個女生」、「（問：你跟陳寶森進入之後，有無還遇到其它的門？）有，第2個門」、「（問：第2個門是否關著？）對」、「（問：你跟陳寶森怎麼進入這個門？）那時候陳寶森打電話請鎖匠來開門」、「（問：不是有一個女生去請鎖匠來開門？）是陳寶森打電話請鎖匠來開門」、「（問：不管誰請鎖匠來開門，至少在開啟這道門之前是否沒有經過其他人的同意，你們就開啟第2道門？）對」、「（問：那件事情你是否被起訴，而且被判刑了？）是」、「（問：進入第2道門之後做了什麼事？）進入第2道門之後，陳寶森帶我到游千右，應該是宿舍管理員的房間，我們先敲門，說我們來的原因，請他幫我們聯絡房東，後來在徵詢房東之前，我、陳寶森跟游千右我們一起到第1道大門的外面」、「（問：是否游千右請你們出來？）對，再進去之前，就是同時警察也來了，後來跟房東聯絡上之後，陳寶森告訴我說可以進去，我們就變成是三個人再一起第2次回到黃莉雅的房間」、「（問：你說的3個人是否指你、陳寶森還有游千右？）是」、「（問：警察有無跟著進來？）沒有」、「（問：但是警察沒有進來是否確定的？）對，警察在外面而已，沒有進去」、「（問：你所謂的聯絡房東是在哪邊聯絡房東？）我們一開始是先到游千右的房間跟他說明來意，我們被請到第1道門之後，他打電話給房東，是在這個時候」、「（問：在你們跟游千右在第1道門這邊，你們這時候有無去車上拿任何東西？）沒有，在門那邊而已，等他跟房東說明來意，他詢問房東同不同意讓我們上去，我跟陳寶森就站在原地」、「（問：房東有無同意？）我不清楚，我不知道，因為當時是游千右跟陳寶森在講電話，後來陳寶森告訴我說房東說可以上去，我們就3個人上去」、「（問：所以在這個時候是你、游千右跟陳寶森3個人一起進去，在這個時候游千右有無阻止你們進去？）沒有」、「（問：你們進去的時候是去到哪一個房間？）我不知道是第幾層，我只知道是走到黃莉雅的房間門口，我們還敲了門，然後她開了門，我們才進去」、「（問：游千右有無陪你們去？）有」、「（問：有誰進入到黃莉雅的房間裡面？）除了黃莉雅本人之外，有我、陳寶森、游千右，總共4個人」、「（問：你跟陳寶森進入到房間之後有無做什麼事？）我進入之後就站在旁邊，那時候陳寶森認為房間有另外一個男生在，所以他就開始看陽台、看浴室，他就在做這些動作，就是確認房間還有沒有所謂的第5個人」等語（見本院卷第144頁背面至第146頁背面）。依證人陳裕祥所述，告訴人陳寶森確實有擅自僱請鎖匠開啟被告黃莉雅租屋處一樓大門的鎖，然其開鎖後上樓找管理員，請管理員聯絡房東，經游千右聯絡房東後，陳寶森告知已獲房東同意，始在游千右的陪同下上樓，並經被告黃莉雅同意開門後進入被告黃莉雅的房間。是以，依證人陳裕祥之證述，告訴人陳寶森侵入住宅犯行實與其事後在管理員游千右陪同下經被告黃莉雅同意始進入被告黃莉雅房間之行為無關。
⑸末查，證人游千右於本院審理時亦證稱：「（審判長問：
104年12月31日有無看過在庭這位先生"指在庭告訴人陳寶森"？）有」、「（問：是否記得那天發生什麼事情？）半夜的時候，陳寶森帶另外一個男生一起來敲我的房門，那時候我已經睡了，他一直敲，也去敲其他房客的房門，後來我打開看到他之後，我有請他下樓，然後問他為什麼他有辦法上來，為什麼要敲我房門」、「（問：他怎麼跟你說？）他說他要找他老婆，我那時候覺得找他老婆為什麼不直接去找她，為什麼要來敲我房門再去找他老婆」、「（問：他有無跟你說他老婆住哪一間？）其實他知道」、「（問：他知道，只是他來敲你的房門？）對」、「（問：他有無跟你說敲你房門要做什麼？）他叫我去敲他老婆的房門，他說他敲他老婆房門不會開，所以叫我去敲，她才會開」、「（問：你是否有去敲？）我沒有，因為我們管理公司的責任，因為他沒有經過房東同意，他不能擅自上來我們這一棟，所以我在下面，其實我有打電話跟房東講這件事情，然後房東其實也不太同意這件事情，因為他覺得他不是我們的住戶，為什麼可以隨意上來我們這一棟，後來陳寶森一直要求我打電話給房東，叫房東跟他講，後來他們不知道講了什麼，我也不清楚，因為是他們兩個在那邊講」、「（問：你的意思是否說你後來有幫他撥通房東的電話，然後由陳寶森直接跟房東談？）對」、「（問：談到後來的結果為何？）因為後來有請警察來，警察說他不能進去，因為他沒有搜索票，所以他們不能進去到社區裡，叫我們請那個人出來，其實陳寶森那時候跟房東，房東後來跟我說陳寶森跟他說警察會偕同他一起上去，那時候因為警察有到，房東怕會惹出什麼麻煩，所以房東那邊就說好，那上去，後來才這樣講的」、「（問：你是說房東的意思是陳寶森跟他講警察會陪同上去，所以他才同意讓陳寶森他們上去？）對」、「（問：警察有無陪同上去？）沒有，因為警察說他們沒有搜索票不能進到裡面去」、「（問：既然這樣，就跟房東所同意的，同意陳寶森會同警察一起上去這個條件就沒有完足了？）對，因為陳寶森是跟房東這樣講，然後房東以為警察會跟著上去，警察說沒辦法，因為房東沒有跟警察講到電話，所以警察後來說不能陪你上去，房東一直都不知道警察後來沒陪他上去，是後來過了一陣子之後，房東才知道警察根本就沒有上去」、「（問：你的意思是說，房東是說如果有警察陪同，他願意讓陳寶森他們上去，如果沒有警察的話，他就不願意讓他們上去？）對」、「（問：後來你們幾個人上去？）就我、陳寶森跟那個男生就三個人」、「（問：誰去敲黃莉雅的門？）那時候是我敲的」、「（問：你敲門是很用力的搥還是一般正常敲門？）一般正常敲門」、「（問：敲門時兩位陳先生在外面有無對門內喊話、叫喊，說開門啊這樣子？）這我忘記了」、「（問：但你記得是你去敲門？）對」、「（問：然後黃莉雅就出來開門？）對」、「（問：開門之後她有無同意兩位陳先生可以進到她房間裡面？還是她一開門你們就啪地衝進去？）沒有，一開門黃莉雅那時候問我說怎麼了，後來他們就說，但因為他們講話聲音有點大聲，那時候半夜2、3點聲音太大，我就說不然我們進去房間裡講，我們整棟有上班族，怕影響到其他人休息，我就說那我們進去房間裡面講，後來才進去房間裡面講」、「（問：黃莉雅是否願意讓你們進到她房間裡面？）對」、「（問：你們後來就進去她房間裡面？）對」等語（見本院卷第152頁至第154頁）。證人游千右為被告黃莉雅租屋處之管理員，依其所述，告訴人陳寶森找鎖匠開啟一樓大門後，上樓敲他的房門，要求證人去敲被告黃莉雅的門，經證人游千右拒絕後，另要求證人游千右撥打房東電話，請房東同意告訴人及其友人上樓，經房東同意後始在證人游千右陪同下上樓，並由證人游千右敲門，經被告黃莉雅開門應答，並同意告訴人陳寶森等人進門。
⑹綜合以上所述，告訴人陳寶森、證人陳裕祥以及游千右之
證述，可知告訴人陳寶森雖有擅自委請鎖匠開啟被告黃莉雅租屋處一樓大門的門鎖，但開啟門鎖的目的並非為了進入被告黃莉雅的房間，而是為了找到管理員，請管理員聯絡房東，希望徵得房東同意他們進入該大樓，事後也確實在房東同意下，始由管理員游千右陪同上樓，並經被告黃莉雅同意進入被告黃莉雅的房間。由此可見，告訴人陳寶森侵入住宅之犯行，與其事後在被告黃莉雅同意後進入被告黃莉雅房間取得含精液保險套之行為間並無直接關聯性，要難以告訴人曾有犯侵入住宅犯行在先，即認為其後經房東同意後上樓所取得被告黃莉雅房間浴室內垃圾桶中含有精液之保險套行為即是非法取證。是以被告黃莉雅、廖崇翊及其選任辯護人主張含精液之保險套2只及內政部警政署刑事警察局鑑定書2份不具證據能力，並非有理，上開含精液之保險套2只及內政部警政署刑事警察局鑑定書2份得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈢除上揭證據外，以下本判決所引用具傳聞性質之證據，檢察
官、被告黃莉雅、廖崇翊及其選任辯護人於本案準備程序均表示同意做為證據使用，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告黃莉雅與廖崇翊均否認有通姦及相姦之犯罪事實，被告黃莉雅辯稱：「被告黃莉雅與廖崇翊僅係朋友關係，104年12月27日至31日，廖崇翊來台南遊玩，故被告黃莉雅向台南市○○區○○街○○號租屋處(黃莉雅本承租該址401套房)之房東商借一空套房給廖崇翊居住，房東因此同意將202套房借給廖崇翊，只是要求廖崇翊借住期間不要使用浴室熱水器，否則會產生跳表計費問題，因此在廖崇翊借住期間，晚上會到被告黃莉雅浴室盥洗，但被告黃莉雅與廖崇翊並沒有發生性行為。本案發生後，廖崇翊始告知該保險套是伊在黃莉雅浴廁內盥洗時自慰所遺留，使用完畢後就丟在垃圾桶內，故該保險套實非所謂通姦的證明」。被告廖崇翊則由其選任辯護人為其辯護稱：「被告廖崇翊於104年退伍後，即在台北補習準備出國進修，104年12月27日南下台南遊玩，預定於同月31日北上返家，南下期間經友人即同案被告黃莉雅之安排，由黃莉雅向其房東商借同一社區之不同樓層套房供廖崇翊暫住（黃莉雅套房編號401、廖崇翊套房編號202），惟因該借住之套房(編號202)浴廁內並無盥洗用品(洗髮乳、肥皂等），且房東亦交待勿使用該借用套房浴廁內之熱水器盥洗以免生跳表計費問題，故廖崇翊於借住期間曾向同案被告黃莉雅借用其租賃之編號401套房內浴廁以盥洗，並於盥洗時使用保險套自行解決男性性生理需求，該保險套用畢後即丟棄於浴廁內之垃圾桶內。是本案告訴人取得之保險套二枚，實非被告廖崇翊與黃莉雅性交行為所遺留，更與有無通姦乙節無關。況告訴人係自黃莉雅浴廁內之垃圾桶取得保險套證物，該保險套外側應已受黃莉雅用畢丟棄其內之衛生紙（棉）沾粘；抑有進者，告訴人於104年12月31日凌晨4時許取得該保險套證物，並自行保管近半年後始提出供本案檢察官送交鑑定，期間保管方式不明，更無法排除已遭污染或加工之可能，是縱令系爭刑事警察局鑑定書(被告主張無證據能力)認該保險套外側留有之女性體液與黃莉雅相同，亦無從認定本案之性交通姦事實等語。惟查：
㈠被告廖崇翊自承，扣案保險套2只是他向被告黃莉雅借用其
租賃之編號401套房內浴廁盥洗，並於盥洗時使用保險套自慰後所遺留，然查，告訴人陳寶森自被告黃莉雅浴室內垃圾桶所找到的保險套，不僅其內有被告廖崇翊遺留的精液，其外側斑跡亦檢出被告黃莉雅DNA，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，足見扣案保險套應非只是被告廖崇翊自慰後所遺留，而應係被告廖崇翊與被告黃莉雅性交後遺留，否則如何會在保險套外側留有被告黃莉雅之體液。
㈡被告黃莉雅及廖崇翊雖均辯稱，該浴室是被告黃莉雅在使用
，垃圾桶內難免遺有被告黃莉雅使用過之衛生紙或衛生棉，故保險套外側沾有被告黃莉雅體液，有可能是遭被告黃莉雅使用過的衛生紙或衛生棉污染所致。然查，訊據被告廖崇翊於本院審理時自承，其自慰過後保險套有打結，並用衛生紙包起來（見本院卷第161頁背面），另告訴人於本院審理時證稱：「...，我就去廁所，然後發現垃圾桶裡面有2枚使用過的保險套，是由衛生紙包著，保險套有打結」、「保險套是用衛生紙包著，就揉成一團這樣子。2枚分開的，是2坨衛生紙包的」（見本院卷第125頁背面、第127頁）；證人陳裕祥亦證稱：「他從浴室出來之後，就說他在浴室的垃圾桶裡面看到兩個使用過的保險套，裡面有檢體」、「保險套的外觀就是有一坨衛生紙包著」等語（見本院卷第146頁背面至第147頁）；證人游千右證稱：「找到什麼東西我不太清楚，他那時候有翻垃圾桶，可是他翻到東西，我只有看到一團衛生紙」等語（見本院卷第154頁背面）。由上揭被告廖崇翊之供述以及證人陳寶森、陳裕祥及游千右之證述，已足確認被告廖崇翊使用過後的保險套是經過打結並以衛生紙包覆著。則被告廖崇翊使用過的保險套是以衛生紙包覆著，又豈會讓被告黃莉雅使用過的衛生紙或衛生棉污染，致其外側留有被告黃莉雅之體液，足見被告黃莉雅及廖崇翊所辯顯無理由。
㈢另被告廖崇翊辯稱保險套是他借用被告黃莉雅房間內浴室洗
澡時自慰所用，亦非有理。首先，被告廖崇翊及黃莉雅均辯稱，雙方並非男女朋友，只是朋友關係，既然只是一般朋友關係，被告廖崇翊向被告黃莉雅借用房間內的浴室洗澡，怎麼會在只是一般朋友關係的女性友人房間浴室內自慰？又縱使被告廖崇翊真的有此生理需求，反正洗澡時都是要脫光衣物，則被告廖崇翊大可在此時自慰，並將其精液沖掉即可，又何需特地使用保險套自慰，再將之棄置於垃圾桶，不僅多此一舉，且徒增讓被告黃莉雅發現而導致彼此尷尬的機會。
是以，被告廖崇翊有關使用保險套自慰之辯詞，實與一般常情有違，難採信為真實。被告廖崇翊於本院準備程序經法官勘驗，雖然確實隨身攜帶保險套，然並無法據此即認為被告廖崇翊所攜帶的保險套準備是來自慰，而非準備性交所用，不能因此就做對被告廖崇翊有利事實之認定。
㈣綜上所述，被告廖崇翊遺留在被告黃莉雅房間內浴室垃圾桶
內的保險套2只，其內既有被告廖崇翊的精液，其外側亦有被告黃莉雅之體液，參以告訴人所提出與被告黃莉雅對話錄音編號REC016錄音譯文中，告訴人向被告廖崇翊說：我好好的一個老婆，乎你幹（台語，意即性行為）免錢，是怎樣，被你幹玩的是怎樣時，被告黃莉雅稱我歡喜甘願阿（見偵查卷第65頁），已足認被告黃莉雅與被告廖崇翊確實有為性交行為。被告黃莉雅雖已與告訴人陳寶森準備辦理離婚登記，然在未完成離婚登記前，仍屬有配偶之人，被告廖崇翊明知被告黃莉雅係有配偶之人，雙方仍在104年12月27日21時許至同年月31日4時30分間之某時，在黃莉雅上址租屋處內，接續為性交行為2次，被告黃莉雅犯通姦罪以及被告廖崇翊犯相姦罪之犯罪事證均已明確，應依法論科。
三、核被告黃莉雅所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告廖崇翊所為，係犯同條後段之相姦罪。爰審酌被告黃莉雅雖已與告訴人陳寶森有離婚之意思，並約定於104年12月31日當日要到戶政事務所辦理離婚登記，然在未完成離婚手續前，仍屬有配偶之人，自應謹守身為人妻所應遵守之本份，竟與其他男子發生性行為，有違夫妻互負之婚姻忠誠義務；被告廖崇翊明知被告黃莉雅為有配偶之人，仍與其發生性行為，且被告黃莉雅與廖崇翊於犯罪後仍設詞矯辯，否認犯行，犯後態度非佳，惟兼衡本案發生之時點乃告訴人陳寶森與被告黃莉雅約定辦理離婚之當日，對於告訴人陳寶森而言，其因此件犯罪所生之危害相形較低，被告2人迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第十一庭法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國106年4月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。