裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第724號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林家弘選任辯護人陳國華律師上列上訴人因被告違反藥事法（毒品危害防制條例）等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴緝字第383號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3435、6258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告林家弘犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、本件檢察官提起上訴意旨略以：㈠按本件證人柯程凱因販賣、轉讓第三級毒品K他命，經少年法院判處罪刑在案，因證人柯程凱之前尚在就學，復因染上毒品為校方查報並採其尿液送驗，其家長亦驚覺其單純在學兒子竟染上施用毒品惡習，更進一步販售第三級毒品K他命予其他同儕，家長在得知柯程凱被警方逮捕後，出於關切之情，必當供出所販售毒品來源，此出於家長關愛之意，而證人柯程凱此時所述證詞，顯然呈現其有效性及憑信性。證人柯程凱在審理時證稱：「（你何時向林家弘購買，你答是99年1月4日當天，此回答是否實在？）實在。」比對當日自柯程凱處拿得第三級毒品K他命之證人 阮威峻 、 阮財成 均證稱在塗城國小對面巷子裏坐在石頭上磨碎。」（參本署99年度少偵字第14號卷99年8月1日〈按：應係99年8月11日〉上午9時25分偵訊筆錄）；申言之，證人柯程凱確實自林家弘女友位於臺中市○里區○○路○○○巷○○號住處取得第三級毒品K他命，隨後即在巷口處研磨後，供阮威峻、阮財成二人施用，互核其所述情節。適足印證證人柯程凱上開所述，確屬實情。是以原審對此摒棄不採，此容有未妥。㈡證人 林信蒼 於審理時也明確指稱，在99年2月4日以其手機撥打電話予林家弘後，復至其女友上開住處購買第三級毒品K他命等情；比對當日證人林信蒼與被告林家弘之電話通聯，確實有52秒聯絡時間，此足佐其所述，絕非虛妄。原審對此摒棄不採，亦有未妥。證人 謝佳宏 、 鄭勝豪 等均於審理中證述被告林家弘確有販售或轉讓第三級毒品K他命於渠等情（原審判決理由第8頁起參照）。參其所述，被告林家弘所為犯行，實際上有反覆多起，證人謝佳宏在檢視警方所提示通聯之後；證人鄭勝豪則以當年情人節之特殊日子，記憶起被告林家弘上開反覆多起之中明確部分，足徵其所述，誠非虛妄。從而，原審判決之上開推論，容有率斷之嫌。爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例)。
四、經查：
㈠、起訴書係記載：被告林家弘於民國99年1月間某時許，在臺中縣○里區○○路○○○巷○○號，販賣約0.7公克之K他命予柯程凱。亦即起訴書並不確定林家弘到底是哪一天販賣K他命予柯程凱，而柯程凱對於何時向被告購買愷他命，亦前後證述不一，無法確定（參原審判決第6-7頁）。是以自難以證人阮威峻、阮財成於98年1月4日有向柯程凱購買K他命，即遽認被告有於當天販賣K他命予柯程凱。又證人阮威峻、阮財成雖於99年8月11日上午9時25分在檢察官偵訊中證稱：「於98年1月4日被查獲施用K他命，柯程凱先拿一包東西，裡面是白色的顆粒，我們後來知道是K他命，柯程凱將K他命用健保卡磨碎後，摻入香菸再拿給我們施用，他是【在塗城國小對面巷子裏坐在石頭上磨碎】。」等語（參第14號少偵卷第34-35頁筆錄）。惟柯程凱、阮威峻、阮財成係於98年1月5日17時許，在臺中縣○里區○○○路○○巷口，因涉嫌毒品案件經警查獲，渠三人均供稱係於98年1月4日在臺中縣○里區○○○路○○巷口交易及施用毒品，此有員警之職務告書及渠三人之警詢筆錄在卷可稽（參警卷一第1-2、3-6、13-15、16-18頁），而臺中縣○里區○○○路○○巷口，與臺中縣○里區○○路○○○巷○○號，顯係不同的地方，是以前揭上訴意旨謂：「證人柯程凱確實自林家弘女友位於臺中市○里區○○路○○○巷○○號住處取得第三級毒品K他命，隨後即在巷口處研磨後，供阮威峻、阮財成二人施用」等語，不僅所指之「巷口」不明，所欲連接之情節也與事實不符，並不足採。
㈡、起訴書係記載：於99年2月4日下午2時36分許，林信蒼使用0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡，而相約在被告女友 夏欣嘩 位在前揭大里市○○路○○○巷○○號之住處，被告以400元之價格，販賣約0.5公克之K他命予林信蒼。惟被告使用之0000000000號行動電話通聯顯示：於99年2月4日下午2時36分許，並沒有與0000000000號行動電話聯絡之紀錄（參警卷三第21頁）。又證人林信蒼於距99年2月4日較近之99年5月2日在警詢中證稱：「我98年底到今年99年陸陸續續跟他（即被告）購買，大約向他購買很多次，我們都是打電話約好地點後，有時候是林家弘送出來給我，有時候是他女朋友夏欣嘩拿出來給我。」等語（參警卷二第27頁筆錄），同日於檢察官複訊時亦證稱：「我們打電話約地方，大部分是在大里橋過去轉仁化路口的百士達，有時是他交貨，有時是他女友夏欣嘩。」等語（參第12164號偵卷一第78頁筆錄），均未提及曾於99年2月4日在被告女友夏欣嘩住處內，向被告購買K他命乙事，其竟於事隔將近一年後之100年1月15日在警詢中證稱：「99年2月4日那一次應該是○○里區○○路○○○號T1網咖外，以400元跟他（即被告）買約0.5公克的K他命。」等語（參警卷三第18頁背面筆錄），此不僅與記憶隨時間而變淡之常情有違，且證述購買之地點○○里區○○路○○○號T1網咖外」，也與其之後在檢察官偵訊中改稱係「在他（即被告）家」（參第3435號偵卷第13頁筆錄）有異，復與起訴書所記載之「被告女友夏欣嘩位在前揭大里市○○路○○○巷○○號住處」不同。嗣證人林信蒼於100年2月17日在檢察官偵訊中被問及為何記得是100年2月4日這一天時，先回稱：「我看通聯紀錄時間比較短的，電話沒有講很久就是要跟他買。」等語，待檢察官提示時間較近之99年1月24日通話紀錄，問其聯絡何事時，卻稱不記得了等語，檢察官又提示其他日期通話時間比100年2月4日這天的通話時間還短的通聯紀錄，令其解釋時，其復稱：「那天【好像】有去他家打麻將，我在他家跟他買。」等語（參第3435號偵卷第12-13頁筆錄），此核諸證人林信蒼於100年1月15日在警詢中，係經警提示電話通聯後，而為前揭之陳述等情（參警卷三第18頁背面筆錄）。足見證人林信蒼係看了電話通聯之後，才看圖說故事，證稱99年2月4日有向被告購買K他命，並非其先證述於99年2月4日有向被告購買K他命後，再與電話通聯互核相符，且其對於為何指認99年2月4日這一天的理由，不僅前後陳述不一，並與電話通聯之其他紀錄不合，是其所證顯不足採。
㈢、另就證人謝佳宏證述於99年2月6日凌晨0時55分許，其向被告購買K他命，及證人鄭勝豪證述於99年2月14日凌晨0時19分許，被告無償轉讓K他命予其施用部分。原審已就渠二人所言如何前後不一而有瑕疵，且與電話通聯顯示之情形不符，而無法採為不利於被告之認定，詳述理由，本院乃不再重複贅述。
五、綜上，本件上訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，依前開判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上訴人所指之販賣K他命之犯行。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國101年6月28日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。